O bem jurídico protegido pela Lei n.º 11.343/06 é a saúde pública. Em razão disso, critica-se a incriminação das condutas praticadas pelo usuário ou dependente de drogas, que são objeto do art. 28 da Lei, ao argumento de que, sendo o bem jurídico protegido a saúde pública, não restaria ofendido pelo usuário ou dependente, que somente prejudica a si mesmo. O contra-argumento é que a saúde de cada cidadão integra a saúde pública. Considerando a controvérsia apresentada pelo testo, responda fundamentadamente aos seguintes questionamentos: a) Quais são os argumentos expendidos pela jurisprudência consolidada no STJ para a não aplicação do princípio da insignificância à infração penal prevista no art. 28 da referida Lei? b) Explique no que consiste o traço distintivo principal entre o tipo penal previsto no art. 28 e no art. 33 da Lei; c) A quantidade mínima de entorpecente encontrada em poder do autor do delito constitui, por si só, elemento suficiente de prova para a exclusão da configuração do crime previsto no art. 33 da Lei? e d) O fato do agente ser usuário ou dependente impede que responda pelo crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei?
A incidência do princípio da insignificância, segundo o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, pressupõe a mínima ofensiva de da conduta, a ausência de periculosidade social, o reduzido grau de reprova ilibada do comportamento e a ínfima lesão ao bem jurídico tutelado.
No entanto, tais vetores não se encontram presentes pela mera circunstância de quantidade inexpressiva de drogas, pois o artigo 28 da Lei 11.343/06 protege justamente a saúde pública, sendo um crime de perigo abstrato e dano presumido. Desse modo, é irrelevante a pequena quantidade de droga para aplicação do princípio da insignificância. Aliás, essa é a essência do referido delito, já que a diferenciação do uso e o tráfico é feita pela quantidade de drogas apreendidas (artigo 28 £2, Lei 11.343/03), bem como pela sua natureza, local e as condições que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente.
Destarte, a quantidade mínima de droga não é suficiente para afastar a tipificação do artigo 33, "caput", da lei em comento, quando as outras circunstâncias evidenciarem tráfico de drogas. Neste sentido, a título exemplicativo HC 35072-DF (STJ).
Por fim, a condição de usuário não ilide a de traficante, sendo muito comum inclusive a prática do comércio para alimentar o vício do usuário, que na maioria das vezes sequer consegue exercer uma atividade lícita.
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