O bem jurídico protegido pela Lei n.º 11.343/06 é a saúde pública. Em razão disso, critica-se a incriminação das condutas praticadas pelo usuário ou dependente de drogas, que são objeto do art. 28 da Lei, ao argumento de que, sendo o bem jurídico protegido a saúde pública, não restaria ofendido pelo usuário ou dependente, que somente prejudica a si mesmo. O contra-argumento é que a saúde de cada cidadão integra a saúde pública. Considerando a controvérsia apresentada pelo testo, responda fundamentadamente aos seguintes questionamentos: a) Quais são os argumentos expendidos pela jurisprudência consolidada no STJ para a não aplicação do princípio da insignificância à infração penal prevista no art. 28 da referida Lei? b) Explique no que consiste o traço distintivo principal entre o tipo penal previsto no art. 28 e no art. 33 da Lei; c) A quantidade mínima de entorpecente encontrada em poder do autor do delito constitui, por si só, elemento suficiente de prova para a exclusão da configuração do crime previsto no art. 33 da Lei? e d) O fato do agente ser usuário ou dependente impede que responda pelo crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei?
A) Não é aceita a aplicação do princípio da insignificância no crime de drogas para consumo pessoal em virtude do entendimento de que a pequena quantidade de entorpecentes é apta a causar alterações na saúde física e psíquica do indivíduo, de modo que a a preservação do bem jurídico tutelado pela norma exige que o tipo penal seja verificado mesmo diante de quantias mínimas de drogas.
B) O tipo penal do artigo 28 se distancia do artigo 33 por seu elemento subjetivo, haja vista que as condutas são incriminadas em ambos, porém no primeiro a intenção do agente que adquire, guarda, ou transporta o entorpecente, é consumi-lo, e por esse motivo incorre na posse de drogas para consumo pessoal, cujas sanções cominadas são muito menos gravosas do que aquelas previstas no crime de tráfico de entorpecentes, no qual o dolo do agente é de disseminar o consumo das substâncias ilícitas entregando-a ou possibilitando sua entrega a terceiro.
C) Além da quantidade de droga encontrada em poder do agente, que por si só não é suficiente a determinar a desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas, deve ser considerado todo o contexto fático, em especial a natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e a personalidade do agente
D) O fato de o agente ser usuário ou dependente de entorpecentes, por si só, não impede que ele responda pelo tráfico de drogas. Contudo, se for constatado, por perícia, que a dependência em decorrência do uso de drogas limitou sua capacidade de entender o caráter ilícito do crime perpetrado, poderá haver redução de pena de 1/3 a 2/3. Ainda, em razão de tal dependência, restar constatado que agente ao tempo da ação ou omissão era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, estará ele isento de pena, qualquer que seja o crime praticado.
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SENTENÇA
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