O bem jurídico protegido pela Lei n.º 11.343/06 é a saúde pública. Em razão disso, critica-se a incriminação das condutas praticadas pelo usuário ou dependente de drogas, que são objeto do art. 28 da Lei, ao argumento de que, sendo o bem jurídico protegido a saúde pública, não restaria ofendido pelo usuário ou dependente, que somente prejudica a si mesmo. O contra-argumento é que a saúde de cada cidadão integra a saúde pública. Considerando a controvérsia apresentada pelo testo, responda fundamentadamente aos seguintes questionamentos: a) Quais são os argumentos expendidos pela jurisprudência consolidada no STJ para a não aplicação do princípio da insignificância à infração penal prevista no art. 28 da referida Lei? b) Explique no que consiste o traço distintivo principal entre o tipo penal previsto no art. 28 e no art. 33 da Lei; c) A quantidade mínima de entorpecente encontrada em poder do autor do delito constitui, por si só, elemento suficiente de prova para a exclusão da configuração do crime previsto no art. 33 da Lei? e d) O fato do agente ser usuário ou dependente impede que responda pelo crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei?
a) Os principais argumentos utilizados pelo Superior Tribunal de Justiça para não aplicar o princípio da insignificância à infração penal do art. 28 da Lei 11.343/06 são: (i) trata-se de crime de perigo abstrato; (ii) não gera perigo apenas à saúde do agente, mas também à sociedade ao estimular o narcotráfico e diversos outros crimes;
b) Não há como se elencar um principal traço distintivo entre as condutas descritas no art. 28 e art. 33 da Lei de Drogas. Nesse contexto, o art. 28, §2º determina que o juiz avalie diversos aspectos como natureza e quantidade da substância, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e antecedentes do agente.
c) Não. Conforme acima explanado, diversos são os fatores que devem ser sopesados para verificar se o crime perpetrado é de tráfico (art. 33) ou porte para uso próprio (art. 28). Nessa senda, a quantidade é apenas um dos elementos, de modo que nada impede a configuração da traficância de pequena quantidade de drogas, desde que os outros elementos apontem para sua ocorrência;
d) Se o agente, em razão da dependência, era ao tempo da ação ou missão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entedimento, haverá a exclusão da imputabilidade e, por consequência, da culpabilidade em relação a qualquer crime (art. 45, Lei 11.343/06). Fora desta hipótese, porém, nada impede que o usuário ou dependente responda pelo tráfico.
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