O bem jurídico protegido pela Lei n.º 11.343/06 é a saúde pública. Em razão disso, critica-se a incriminação das condutas praticadas pelo usuário ou dependente de drogas, que são objeto do art. 28 da Lei, ao argumento de que, sendo o bem jurídico protegido a saúde pública, não restaria ofendido pelo usuário ou dependente, que somente prejudica a si mesmo. O contra-argumento é que a saúde de cada cidadão integra a saúde pública. Considerando a controvérsia apresentada pelo testo, responda fundamentadamente aos seguintes questionamentos: a) Quais são os argumentos expendidos pela jurisprudência consolidada no STJ para a não aplicação do princípio da insignificância à infração penal prevista no art. 28 da referida Lei? b) Explique no que consiste o traço distintivo principal entre o tipo penal previsto no art. 28 e no art. 33 da Lei; c) A quantidade mínima de entorpecente encontrada em poder do autor do delito constitui, por si só, elemento suficiente de prova para a exclusão da configuração do crime previsto no art. 33 da Lei? e d) O fato do agente ser usuário ou dependente impede que responda pelo crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei?
O princípio da insignificância é um critério de interpretação restritiva do tipo penal, cuja natureza é de causa supralegal extintiva da punibilidade. A sua aplicação depende dos 4 vetores criados pela jurisprudência: mínima ofensividade, inexpressividade da lesão, reduzido grau de reprovabilidade e ausência de periculosidade social da ação.
O STJ tem, em regra, afastada a incidência desse princípio aos crimes de tráfico de drogas e porte de drogas para consumo pessoal, sob o fundamento de que esses crimes são de perigo abstrato e presumido, visto que o usuário alimenta o comércio de drogas e permite a continuidade da atividade do narcotráfico. Além disso, argumenta que a quantidade de droga já faz parte da própria essência do delito.
O crime de posse de droga para o consumo pessoal, previsto no art. 28, diverge do crime de tráfico, previsto no art. 33, principalmente pelo elemento subjetivo específico ou especial fim de agir. Enquanto o art. 28 destina a droga ao consumo pessoal, o art. 33 destina a troca à terceira pessoa.
Não obstante haja dificuldade para diferenciar a droga que é destinada ao consumo próprio e a destinada ao tráfico, o art. 28, §2º, da lei 11343/2006 diz que para fazer essa análise, o juiz atenderá à natureza, quantidade, local, condições em que se desenvolveu a ação, condições sociais, pessoais, conduta e antecedentes do agente. Assim, a lei adotou o sistema de quantificação judicial.
Contudo, a quantidade mínima de droga encontrada com o agente não constitui, por si só, fator excludente do crime de tráfico previsto no art. 33, já que é comum o traficante ficar com pequena quantidade de droga exatamente para descaracterizar o tráfico, motivo pelo qual se deve analisar além da quantidade, as demais circunstâncias elencadas acima.
Ressalte-se que o fato de o agente ser usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de drogas. A bem da verdade, nenhum desses critérios, isolados, pode descaracterizar o tráfico ou caracterizar porte para consumo pessoal.
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