O bem jurídico protegido pela Lei n.º 11.343/06 é a saúde pública. Em razão disso, critica-se a incriminação das condutas praticadas pelo usuário ou dependente de drogas, que são objeto do art. 28 da Lei, ao argumento de que, sendo o bem jurídico protegido a saúde pública, não restaria ofendido pelo usuário ou dependente, que somente prejudica a si mesmo. O contra-argumento é que a saúde de cada cidadão integra a saúde pública. Considerando a controvérsia apresentada pelo testo, responda fundamentadamente aos seguintes questionamentos: a) Quais são os argumentos expendidos pela jurisprudência consolidada no STJ para a não aplicação do princípio da insignificância à infração penal prevista no art. 28 da referida Lei? b) Explique no que consiste o traço distintivo principal entre o tipo penal previsto no art. 28 e no art. 33 da Lei; c) A quantidade mínima de entorpecente encontrada em poder do autor do delito constitui, por si só, elemento suficiente de prova para a exclusão da configuração do crime previsto no art. 33 da Lei? e d) O fato do agente ser usuário ou dependente impede que responda pelo crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei?
A) A jurisprudência do STJ tem o entendimento de que, embora o consumo de droga possa afetar a própria esfera do indivíduo, trata-se de crime contra a saúde pública, de maneira que o delito do artigo 28 da Lei de Drogas afeta a toda a coletividade. Ainda, aponta ser prescindível a demonstração de lesão ao bem jurídico, uma vez que o tipo em questão é crime de perigo abstrato, assim, o porte do entorpecente já é capaz de afetar a toda uma comunidade, haja vista que retroalimenta o comércio ilícito de drogas e estimula o seu consumo, fazendo com que eventual usuário possa a se tornar traficante para sustentar o seu vício. Portanto, o STJ entende não ser cabível a aplicação da insignificância a infração penal do artigo 28, tendo em vista estar presente a periculosidade social da ação, um dos requisitos exigidos para o reconhecimento do princípio da bagatela.
B) O elemento subjetivo do agente é o que diferenciou o porte de drogas para consumo do porte de drogas para mercancia ilícita. Para tentar chegar próximo de descobrir o liame subjetivo do agente, o artigo 52, inciso I, da Lei de Drogas, nos dá alguns parâmetros, tais como a quantidade e a natureza do entorpecente, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta e os antecedentes do agente.
C) Conforme já sedimentado pela jurisprudência, a pequena quantidade de drogas encontrada pelo agente, por si só, não afasta a possibilidade de configuração do crime de tráfico de drogas, pois deverá ser sopesado com outras circunstâncias como o local em que o agente se encontra (p. ex. biqueira de drogas), se há em seu poder valores (p. ex. várias notas de 10 e 50 reais), entre outras.
D) De acordo com a jurisprudência, não impede a responsabilização do agente pelo delito do artigo 33, da Lei 11.343/06, se este é usuário ou dependente de drogas. Assim, esta condição por si só não é óbice à tipificação da conduta, haja vista que a lei dispõe de outros parâmetros para avaliar se no caso houve comércio ilícito de entorpecentes ou apenas porte para consumo próprio, podendo no caso concreto o agente viciado em drogas estar vendendo as substâncias para comprar mais entorpecentes.
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