A assistência aos desamparados vem expressamente prevista na vigente Carta Constitucional, formando, juntamente com outros direitos sociais, os denominados direitos fundamentais de segunda geração. Para efetivação desse direito social estabeleceu-se que a assistência social deve ser prestada a quem comprove dela necessitar, com o pagamento de um salário-mínimo de beneficio mensal à pessoa idosa maior de 65 anos, bem como à pessoa deficiente, observados certos critérios e a necessidade econômica.
Em função de tal proposição, responda:
a) Quais as principais diferenças entre os direitos fundamentais de primeira e os de segunda geração e qual a relevância de tal distinção para a aplicação dos direitos sociais, sob o ponto de vista do principio da legalidade?
b) Comprovada a necessidade econômica, a pessoa portadora de deficiência terá direito ao denominado benefício assistencial de prestação continuada, ainda que o laudo médico aponte pela capacidade laborativa para o exercício pleno de diversas atividades?
c) O que se entende por necessidade econômica e qual será a conseqüência para um portador de deficiência, que esteja recebendo beneficio assistencial de prestação continuada, caso venha a exercer atividade formal remunerada?
Primeiramente, consigne-se que a divisão dos direitos fundamentais em gerações ou dimensões não enseja sua divisão em épocas distintas e subsequentes. Pelo contrário, todas as gerações subsistem concomitantemente, buscando apenas dividir a forma e sob qual aspecto os diversos direitos fundamentais serão prestados.
Verifica-se a existência de diferenças substanciais entre os direitos fundamentais de primeira e os de segunda geração. Aqueles visam abarcar a liberdade do indivíduo e, para isso, prevalece a inércia estatal para a sua concretização. Já os últimos, que visam a igualdade dos indivíduos, necessitam de políticas públicas positivas, sem as quais não haveria implementação dos direitos fundamentais.
Assim, enquanto aos direitos de primeira geração dispensam a atividade positiva do Estado, percebe-se que nos de segunda prepondera a necessidade de atuação legislativa para, só assim, concretizar os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal.
Como exemplo tem-se a Lei Orgânica da Assistência Social, Lei 8.742/93, que dispõe sobre a atuação da assistência social e prevê um benefício mensal ao idoso ou deficiente que não possua outros meios de prover a própria subsistência.
Para a concessão deste benefício assistencial ao deficiente, leva-se em conta não só a incapacidade laborativa da pessoa e o aspecto econômico, mas também como a deficiência repercute no meio em que vive, sob aspecto ambiental, social e pessoal.
A lei 12.470/11 e, posteriormente, a Lei 13.146/15 trouxeram importantes inovações à Lei 8.742/93 acerca da definição de pessoa com deficiência para fins de recebimento de benefício assistencial. Atualmente, deficiente não é mais considerado incapaz para o trabalho e a vida independente, mas sim é aquele que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com diversas barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Assim, mesmo que o laudo médico aponte a plena capacidade laborativa, é preciso verificar os outros aspectos para conceder ou não o benefício social.
Em resposta à segunda alternativa, tem-se que a necessidade econômica surge no momento em que a pessoa não dispõe de meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. Pelo critério legal, considera-se nesta situação a pessoa idosa acima de 65 anos ou portadora de deficiência que tenha como renda mensal per capita familiar importância inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto, em recente decisão, o STF pronunciou a inconstitucionalidade material do §3º do artigo 20 da Lei 8742/93, que trata deste requisito de renda per capita para a concessão do benefício. Para a Corte houve um processo de inconstitucionalização deste critério, tendo em vista que ele havia sido fixado há 20 anos e que atualmente existem outros mais favoráveis aos necessitados. Dessa forma, caberia ao Poder Legislativo deliberar acerca de novos critérios aferidores de miserabilidade do idoso ou deficiente, considerando a realidade atual do país.
Vale ressaltar que a decisão proferida pelo STF não é vinculante, vez que proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade.
Quanto ao terceiro questionamento, caso a pessoa portadora de deficiência ingresse no mercado de trabalho formal exercendo atividade remunerada, ainda que como microempreendedor individual, o benefício assistencial será suspenso. No entanto, a lei prevê que extinta a relação empregatícia ou a atividade empreendedora, após o pagamento do seguro desemprego e não tendo o deficiente adquirido direito a outro benefício previdenciário, poderá ser requerida a continuidade do benefício assistencial anteriormente suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência.
Por fim, ressalte-se que o exercício da função de aprendiz não acarreta a suspensão do benefício de prestação continuada. Não obstante, a lei limita o prazo de dois anos para o recebimento concomitante da remuneração e do benefício.
Renata, sua resposta está com o português impecável, muito bem escrita. Quanto ao segundo questionamento, faltou mencionar a parte final da pergunta, sobre se o deficiente receberia o benefício se fosse constatada sua capacidade para diversas atividades laborativas. No mais, a resposta está ótima.
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