A assistência aos desamparados vem expressamente prevista na vigente Carta Constitucional, formando, juntamente com outros direitos sociais, os denominados direitos fundamentais de segunda geração. Para efetivação desse direito social estabeleceu-se que a assistência social deve ser prestada a quem comprove dela necessitar, com o pagamento de um salário-mínimo de beneficio mensal à pessoa idosa maior de 65 anos, bem como à pessoa deficiente, observados certos critérios e a necessidade econômica.
Em função de tal proposição, responda:
a) Quais as principais diferenças entre os direitos fundamentais de primeira e os de segunda geração e qual a relevância de tal distinção para a aplicação dos direitos sociais, sob o ponto de vista do principio da legalidade?
b) Comprovada a necessidade econômica, a pessoa portadora de deficiência terá direito ao denominado benefício assistencial de prestação continuada, ainda que o laudo médico aponte pela capacidade laborativa para o exercício pleno de diversas atividades?
c) O que se entende por necessidade econômica e qual será a conseqüência para um portador de deficiência, que esteja recebendo beneficio assistencial de prestação continuada, caso venha a exercer atividade formal remunerada?
O direito à assistência social consubstancia-se em direito fundamental de segunda geração, e está insculpido expressamente no art. 6º da Carta Magna de 1988. Os direitos sociais de primeira e segunda geração ou dimensão, para alguns autores, distinguem-se, essencialmente, pelos valores que objetivam resguardar.
De um lado, os direitos fundamentais de primeira dimensão tutelam os valores inerentes à liberdade do indivíduo, marcados pela natureza de prestações negativas por parte do Estado. Por exemplo, o direito à propriedade, de ir e vir do indivíduo, direitos da personalidade, direito ao voto, entre outros. São as liberdades civis e políticas dos indivíduos. Por sua vez, os direitos fundamentais de segunda dimensão traduzem-se em prestações positivas por parte do Estado. Por exemplo, os direitos sociais, econômicos e culturais, de que é exemplo a assistência social, a previdência social, a educação, a sáude, o trabalho, entre outros.
Assim, à luz do princípio da legalidade, é dever do Estado prover os indivíduos de um mínimo existencial, através da realização de prestações positivas.
O benefício de prestação continuada às pessoas com deficiência ou idosos acima de 65 anos é devido pelo Estado, independentemente de qualquer contribuição do necessitado, que comprove não possuir meios de prover a sua própria substência, nem de tê-la provida por sua família, nos termos do art. 203, inc. V, da CF. O LOAS, como é mais conhecido, exige que a pessoa com deficiência possua impedimento de longo prazo, de ordem física, mental, intelectual que obste a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. A concessão do benefício fica condicionada à realização de perícia, a cargo do INSS, que avalie o grau de deficiência e o grau de impedimento da pessoa, conforme determina o art. 20, §§2º e 6º, da lei 8.742/93.
Portanto, devem estar conjugados ambos os requisitos (incapacidade de longo prazo + insuficiência econômico-financeira) para que se implemente o direito ao benefício. Somente um dos critérios, isoladamente, não garante o direito ao LOAS à pessoa com deficiência.
Assim, a hipossuficiência econômica, segundo a lei orgânica da assistência social, traduz-se na impossibilidae de manutenção da pessoa com deficiência, por suas próprias forças ou por sua família. O §3º, do art. 20 da lei estabelece que considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência a família que possua renda mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo. Porém, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece que este não é um critério absoluto, que, dadas as circunstâncias atuais, pode e deve ser avaliado, no caso concreto, pelo Poder Judiciário, outorgando o direito ao benefício àquele que dele necessite, ainda que ultrapassado o critério de renda legal.
O art. 21-A da lei 8.742/83 estabelece que o benefício deverá ser cancelado, acaso a pessoa com deficiência venha a exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual. Se a contratação se der na qualidade de aprendiz, a legislação limita o recebimento concomitante do benefício a dois anos, sendo que, posteriormente, deverá ser cancelado (§2º).
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