A assistência aos desamparados vem expressamente prevista na vigente Carta Constitucional, formando, juntamente com outros direitos sociais, os denominados direitos fundamentais de segunda geração. Para efetivação desse direito social estabeleceu-se que a assistência social deve ser prestada a quem comprove dela necessitar, com o pagamento de um salário-mínimo de beneficio mensal à pessoa idosa maior de 65 anos, bem como à pessoa deficiente, observados certos critérios e a necessidade econômica.
Em função de tal proposição, responda:
a) Quais as principais diferenças entre os direitos fundamentais de primeira e os de segunda geração e qual a relevância de tal distinção para a aplicação dos direitos sociais, sob o ponto de vista do principio da legalidade?
b) Comprovada a necessidade econômica, a pessoa portadora de deficiência terá direito ao denominado benefício assistencial de prestação continuada, ainda que o laudo médico aponte pela capacidade laborativa para o exercício pleno de diversas atividades?
c) O que se entende por necessidade econômica e qual será a conseqüência para um portador de deficiência, que esteja recebendo beneficio assistencial de prestação continuada, caso venha a exercer atividade formal remunerada?
Os direitos fundamentais são comumente classificados em diferentes gerações (ou dimensões) por causa de sua historicidade, ou seja, porque eles foram reconhecidos pouco a pouco no decorrer da história.
Assim, os direitos de primeira geração surgiram ao final do século XVII, com os movimentos constitucionais revolucionários na França e nos Estados unidos. Esses direitos se ligam primordialmente ao valor da igualdade, se materializando em direitos civis e políticos. Em regral, eles impõem uj dever de abstenção do Estado em afetar a esfera do particular. São exemplos desses direitos os direitos à vida, à liberdade, à propriedade, etc.
Por sua vez, os direitos de segunda geração surgiram no final do século XIX e no início do século XX, com o objetivo de resguardar a igualdade entre os indivíduos. São direitos sociais e econômicos e normalmente impõem uma prestação positiva do estado (ex: saúde, educação, trabalho, etc).
No âmbito da aplicação dos direitos sociais, é relevante observar que estes consistem em direitos de segunda geração e, como tal, impõem uma prestação positiva do Estado. Por isso, embora sejam direitos fundamentais, sua efetivação encontra limites na reserva do possível, pois as prestações materiais podem esbarrar em restrições de escassez.
De igual modo, por conta dessas limitações, as prestações sociais comumente são veiculadas em normas de eficácia limitada, pois a sua criação exige a superação de determinadas etapas lógicas, tais como a correspondente fonte de custeio e a indicação da dotação orçamentária. Por isso, em regra, a efetivação dos direitos sociais exige a elaboração de lei em sentido formal.
Pois bem, no caso de concessão do benefício de prestação continuada, a sujeição ao princípio da legalidade impõe o preenchimento de certos requisitos legais, os quais, na espécie, seriam a deficiência que acarrete a incapacidade para o próprio sustento e a necessidade econômica.
No que toca à incapacidade, apesar de tal requisito ser comprovado mediante laudo médico, a avaliação do juiz não se encontra vinculada de modo absoluto às conclusões da perícia.
Nesse sentido, entende a jurisprudência que, mesmo quando o laudo pericial concluir que a pessoa portadora de deficiência está apta a exercer algumas atividades, é dado ao juiz levar em consideração outros fatores relevantes, de aspecto social, para deferir o benefício de prestação continuada.
Isso porque, como dito, o juiz não fica vinculado às conclusões do laudo, e, ainda, a mera possibilidade de exercer certas atividades não implica um necessário afastamanto da miserabilidade do beneficiário.
Essa miserabilidade, nos termos do art. 20, § 3º, da lei nº 8.742/93, seria presumida quando a renda per capita da família do beneficiário não superar 1/4 do salário mínimo.
No entanto, tal dispositivo foi recentemente declarado inconstitucional (sem decretação de nulidade) pelo STF. Assim, na prática, o patamar de 1/4 do salário mínimo é utilizado como mero guia para aferir a miserabilidade: esta seria presumida caso a renda per capita for inferior ao mencionado valor, mas ainda que essa baliza seja ultrapassada, outros fatores podem ser apurados para demonstrar a miserabilidade.
Igualmente, caso o beneficiário da prestação continuada exerça alguma atividade remunerada, dispõe o art. 21-A da lei nº 8.742/93 que o benefício deve ser suspenso. Contudo, à luz da jurisprudência fixada acerca dos demais tópicos já abordados, é seguro dizer que tal norma não deve ser interpretada de modo absoluto. Ou seja, diante das circunstâncias do caso concreto, nada impede que o juiz, constatando que os requisitos continuam sendo preenchidos, mantenha o benefício.
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