A assistência aos desamparados vem expressamente prevista na vigente Carta Constitucional, formando, juntamente com outros direitos sociais, os denominados direitos fundamentais de segunda geração. Para efetivação desse direito social estabeleceu-se que a assistência social deve ser prestada a quem comprove dela necessitar, com o pagamento de um salário-mínimo de beneficio mensal à pessoa idosa maior de 65 anos, bem como à pessoa deficiente, observados certos critérios e a necessidade econômica.
Em função de tal proposição, responda:
a) Quais as principais diferenças entre os direitos fundamentais de primeira e os de segunda geração e qual a relevância de tal distinção para a aplicação dos direitos sociais, sob o ponto de vista do principio da legalidade?
b) Comprovada a necessidade econômica, a pessoa portadora de deficiência terá direito ao denominado benefício assistencial de prestação continuada, ainda que o laudo médico aponte pela capacidade laborativa para o exercício pleno de diversas atividades?
c) O que se entende por necessidade econômica e qual será a conseqüência para um portador de deficiência, que esteja recebendo beneficio assistencial de prestação continuada, caso venha a exercer atividade formal remunerada?
a) Direitos fundamentais são interesses humanos cuja essencialidade para uma vida digna os levou a serem positivados no ordenamento jurídico como forma de garantir a sua proteção. Em geral são reconhecidas três gerações de direitos fundamentais: a primeira, dos direitos individuais; a segunda, dos direitos sociais e coletivos; e a terceira, dos direitos difusos, com o o direito a um meio ambiente equilibrado.
Os direitos fundamentais de primeira geração têm como marco histórico a derrocada do Estado Absolutista e o nascimento do Estado de Direito, que submete o exercício do poder estatal à lei. Destaca-se no período a Revolução Francesa, com a tomada das instâncias do poder pela burguesia ascendente, que tratou de estabilizar suas conquistas por meio da legislação de diretos individuais oponíveis ao Estado. Daí estes direitos versarem precipuamente sobre liberdades, como a de expressão e de comércio. Em síntese, visam afastar o Estado da interferência no exercício de atividades individuais (absenteísmo estatal).
Este contexto explica sua relação com o princípio da legalidade. A necessidade de afirmação imediata da tomada do poder pela burguesia é que dá a tônica da estrutura das normas que os veiculam: são de eficácia plena. Ou seja, do tipo cujos efeitos emanam diretamente do texto constitucional, independentemente da explicitação de seu conteúdo por outras normas. Delas são extraíveis diretamente direitos subjetivos a prestações, em geral negativas; o seu âmbito de proteção “prima facie” já produz efeitos concretos. Realmente, em geral, o que se faz por meio de lei é conferir limitações ao seu exercício. Por isso a máxima de que ao particular é dado fazer tudo o que não é proibido. São exemplos destes direitos: a liberdade de expressão, a liberdade de religião e a libre iniciativa.
Já os direitos fundamentais de segunda geração estão historicamente associados com o auge da Revolução Industrial, momento em que a concentração excessiva dos bônus da atividade econômica e a distribuição de seus ônus às classes mais pobres gerou uma crise no conceito de igualdade, apta a exigir a atuação estatal com o fim de restabelecer a estabilidade social.
A igualdade então meramente formalmente é substituída pela igualdade material, que pressupõe ações concretas para seu atingimento. Destarte a previsão, por meio de normas de direitos fundamentais, de direitos a bens da vida a serem providos diretamente pelo Estado às pessoas; ou seja, prestações positivas.
A exigência de prestações concretas é que influencia a sua relação com o princípio da legalidade. Suas normas são de eficácia limitada, dependendo a sua exigibilidade perante o Estado da delimitação de seu âmbito de proteção por normas que veiculem as prestações concretas (normas infraconstitucionais). Antes da definição de uma obrigação estatal especifica não há direito subjetivo a prestação derivada de seu conteúdo.
Isto se explica pelo fato de a concretização destes direitos pressupor precipuamente gastos públicos. De modo que necessária a sua previsão orçamentária por meio de lei, que define o quanto o Estado dispenderá com a sua garantia. Daí a exigência de custeio antes da concepção de direitos previdenciários e assistenciais (ainda que os últimos sequer sejam contributivos).
Os custos desses direitso e a exigibilidade de lei específica quanto às suas prestações é dos maiores obstáculos à interpretação teleológica das normas de direitos da seguridade social. Afinal, se a lei não prevê expressamente um direito, é certo que o orçamento não conta com a previsão daquela despesa. Por isso a polêmica na interpretação dos requisitos para o gozo de benefícios.
No contexto atual, a questão da exigibilidade de direitos sociais é também balizada pelos conceitos de reserva do possível e de mínimo existencial. Pelo primeiro, entende-se que a limitação de recursos materiais estatais conforma o caráter programático das normas relativas a direitos sociais. De modo que as prestações exigíveis com base nelas encontrariam óbice nas circunstâncias materiais do momento em que exigidas. Pelo segundo, entende-se que a necessidade de se conferir eficácia normativa as normas de direitos sociais, impele o reconhecimento de uma eficácia mínima, limitadora da discricionariedade do Estado no tocante às escolhas para sua concretização. Deste modo, ao menos o mínimo para a garantia da vida digna dos cidadãos deveria ser garantido.
b) De acordo com o caput doa art. 20 da Lei 8742/93, que prevê o beneficio em questão, é seu requisito a ausência de meios para a própria manutenção, ou pela manutenção pela família. A capacidade laborativa é um indício da possibilidade de sustento, mas sua presença não indica “per se” esta possibilidade. Com efeito, ainda que capaz de trabalhar, o deficiente pode enfrentar obstáculos sociais e ambientais derivados de sua condição, que dificultam sua inserção no mercado de trabalho face a outros indivíduos. Não por outra razão, atualmente a incapacidade é considerada fenômeno multidimensional pelo Decreto 6214/07.
Assim, ainda que plenamente capaz laboralmente, pode o deficiente fazer jus ao beneficio.
c) Necessidade econômica para os fins da lei é a a ausência de meios para a própria manutenção, ou pela manutenção pela família. Critério mencionado para a sua aferição é a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário-mínimo (art. 20, §3o da LOAS. Atualmente, o critério salarial, que já era relativizado há muito pela jurisprudência, não é mais o único considerado, sendo analisados outros fatores para a percepção da miserabilidade (art. 20, §11o da LOAS).
Caso venha a exercer atividade remunerada será suspenso o beneficio do deficiente (art. 21-A da LOAS). Quando acessar a atividade o beneficio poderá ser restabelecido, independentemente de novo laudo pericial (art. 21, §4o da LOAS).
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4 e 5 - Use esses dois recursos para aumentar o tamanho da caixa de textos e tornar a produção da sua resposta mais agradável e fácil.
6 - Clique em ENVIAR RESPOSTA para finalizar.
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Como fazer uma busca - Tutorial JusTutor
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