Disserte sobre o tema Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e igualdade justificando todos os tópicos desta proposta, considerando:
1. Teoria da Constituição Procedimental e Teoria da Constituição Dirigente:
1.1. Positivismo, pós-positivismo e sistema constitucional aberto:
1.1.1. Normas-regra (preceituais);
1.1.2. Normas-princípio (axiológicas).
2. O devido processo legal material e os direitos fundamentais: a limitação da discricionariedade legislativa;
3. As novas dimensões da igualdade:
3.1. Ações afirmativas e discriminações benignas;
3.2. O Juiz, a igualdade e as promessas não cumpridas da Constituição Federal (as normas-fim do Estado Democrático e Social do Direito e a dimensão ético-humanista da função jurisdicional).
O neoconstitucionalismo é fenômeno de ordem política, jurídica e social que tem como escopo assegurar a maior liberdade dos cidadãos face a limitação de arbitrariedades por parte do Estado. É pautado, principalmente, no estímulo a confecção de constituições escritas e rígidas, a fim de fomentar a supremacia constitucional. No ponto, cabe ressaltar que a CF/88 é considerada uma constituição dirigente, porque prevê metas e traça planos para o futuro.
Inicialmente, com base nos estudos de Kelsen, pautava-se o estudo jurídico principalmente no positivismo. Trata-se de entender a legislação sem a interferência de qualquer conotação moral, distanciando-se a ciência do direito das ciências sociais - o que Kelsen denominou de uma "teoria pura do Direito". Contudo, após os horrores da segunda guerra mundial, onde houve o genocídio de diversos grupos populacionais com fulcro na legislação alemã, passou-se a entender que não é desejável desvincular totalmente a moral do Direito.
Em relação às normas-regra, temos um sistema de "tudo ou nada"; ou as regras se aplicam, ou não. Em caso de confronto, deve-se pautar pelo critério da hierarquia, cronologia e especialidade. Caso o confronto persista, é necessário declarar a invalidade de uma delas. Diferentemente das regras, que são normas de subsunção, os princípios tem elevado grau de abstração, aplicando-se numa lógica de ponderação e proporcionalidade. O fato de eu deixar de aplicar um princípio ao caso concreto não significa que ele seja inválido, mas sim que, casuísticamente, ele tem um peso menor. É o que Alexy propõe quando há conflito entre princípios: que se averigue qual princípio tem maior peso diante das circunstâncias que se apresentam.
A igualdade se apresenta em seu aspecto formal e material. Formalmente, é a máxima de que somos todos iguais perante a lei, sem qualquer distinção. A igualdade material, por sua vez, está relacionada a necessidade de visualizar as desigualdades e estabelecer diferenças a fim de assegurar a verdadeira igualdade. Conforme ensinava Aristóteles, é necessário tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de de sua desigualdade. Neste contexto, extrai-se as ações afirmativas e discriminações benignas, que buscam trazer uma maior justiça social a uma realidade em que mulheres, negros e pobres são pré-condicionados a uma posição inferior.
Por fim, a fim de alcançar os princípios estatuídos na Carta Magna, forçoso ressaltar o papel do juiz na garantia dos direitos basilares dos cidadãos.
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