Questão
TJ/SP - 187º Concurso para Ingresso na Magistratura - 2017
Org.: TJ/SP - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disciplina: Direito Constitucional
Questão N°: 005

clique aqui e responda esta questão
Enunciado Nº 003154

Disserte sobre o tema – Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e igualdade – justificando todos os tópicos desta proposta, considerando:

1. Teoria da Constituição Procedimental e Teoria da Constituição Dirigente:

1.1. Positivismo, pós-positivismo e sistema constitucional aberto:

1.1.1. Normas-regra (preceituais);

1.1.2. Normas-princípio (axiológicas).

2. O devido processo legal material e os direitos fundamentais: a limitação da discricionariedade legislativa;

3. As novas dimensões da igualdade:

3.1. Ações afirmativas e discriminações benignas;

3.2. O Juiz, a igualdade e as promessas não cumpridas da Constituição Federal (as normas-fim do Estado Democrático e Social do Direito e a dimensão ético-humanista da função jurisdicional).

Resposta Nº 004548 por Flavio Barreto Feres


O neoconstitucionalismo é fruto das teses pós-positivistas, representando uma reflexã amadurecida e necessária dos avanços que o positivismo jurídico angariou à ciência do direito, notadamente a respeito dos limitares imateriais de todo ordenamento legal de um país, depois de superadas as turbulencias politicas das guerras mundiais.

O positivismo jurídico surgiu no contexto do século XIX, como a vertente do direito do positivismo cientifico, que buscava uma racionalização metodológica da ciência, em termos aferíveis objetivamente.

Culminou, no sec. XX, com a teoria pura do direito, de Hans Kelsen, que considerava o direito como ciência dogmática, livre de qualquer interferencia de outras áreas do saber, até mesmo da moral e da ética. Restringia-se a examinar a validade das leis à luz da Constituição, que encontrava sua validade numa "norma fundamental", que lhe era anterior.

Estas ideias legitimaram juridicamente qualquer ato estatal, viabilizando o cometimento de atrocidades pelo estado, o que resultou nas grandes guerras mundiais.

Passada a guerra, observou-se o reerguimento de ideias jusnaturailistas, que eram opostas ao antigo positivismo e pregavam a existência de certos direitos naturais imateriais, que não poderiam ser violadas pelo estado, ainda que amparado na lei.

Pois bem. Contemporaneamente, um novo constitucionalismo surgiu a partir de uma releitura do positivismo à luz dos avanços sociais do pós guerra.

O neoconstitucionalismo traz uma nova visão sobre o papel da Constituição e da força normativa dos direitos fundamentais nela consagrados, aos quais se deve garantir máxima efetividade. 

Neste contexto, surgiu interessante debate sobre a teoria da constituição dirigente e procedimental.

A primeira, relaciona-se com o ativismo judicial e prega que a constituição dirija a atividade dos poderes estatais para a consecução de determinados fins, estabelecendo regras e metas neste sentido. Dessa forma, promove uma postura mais enfática para a tutela dos direitos fundamentais 

A segunda,  por sua vez, limita-se a estabelecer os procedimentos estatais e estruturantes necessários para a realização das finalidades estatais. Relaciona-se mais à autocontenção judicial, que prega maior respeito pelo Poder Judiciário ao princípio da separação dos poderes, funcionando como oposição ao ativismo judicial.

Este novo constitucionalismo também traz a noção de sistema constitucional aberto, cujo principal expoente é Peter Haberle. A crítica de falta de legitimidade para o controle de validade das leis elaboradas pelos legítimos representantes do povo (parlamentares), pelo Poder Judiciário, que normalmente não são eleitos, atingia sem cheio o dogmatismo jurídico de Kelsen e outros.

A soluçao proposta por Peter Haberle é abrir os taxativos rols de interpretes legais à toda sociedade, permitindo a participação de vários dos seus setores, de modo a influir na posição dos julgadores.

 No Brasil, o principal exemplo é o amicus curiae (Art. 138 do CPC). A participação popular traz maior legitimidade à atuação jurisdicional, especialmente quando se pensa no dirigismo constitucional e nos chamados "hard cases".

Ademais, esta participação auxilia o procedimento hermeneutico. Tradicionalmente, a doutrina entende que a norma é conteúdo valorativo extraído do texto de uma regra ou de um valor constitucionalmente aceito (principio). É no conflito entre normas-regras e normas-principios que a alegada abertura encontra uma de suas maiores aplicações.

Segundo Alexy, os conflitos preceituais são regidos pela regra do tudo ou nada, na qual ou se aplica uma ou outra regra, em face do caso concreto. Presentes certas peculiaridades, amite a derrotabilidade da regra, cuja aplicacao ao caso se afiguraria inconstitucional, prevalecendo um principio (valor), mas sem invalidar a regra (ex.: direito a saúde e concessão de tratamento médico custeado pelo Estado e não previsto no SUS). No conflito entre princípios, soluciona-se pela ponderação, sopesando-se os elementos axiologicos em jogo e, ao final, determinando que um prevalecerá, mas sem afastar totalmente o outro.

Ademais, explica o citado autor que os principios constituem mandamentos de otimizacao para a aplicacao e compreensao das normas-preceitos.

Essa determinacao de maxima efetividade dos dispositivos constitucionais e dos axiomas que lhe dao sustentacao tambem alcançam os demais poderes estatais.

No caso do Poder Legislativo, trouxe limitações à sua discricionariedade no exercicio da atividade tipica. Dentre estas, destaca-se o "devido processo legal material" e a "vedação ao retrocesso". Na primeira, entende-se que o legislador não pode sequer dar tramitação à projeto de emenda constitucional tendente a abolir cláusula pétrea, o que é vedado pela CF e já decidido pela CF. Conquanto a extensão deste pensamento à projetos de lei e eoutros atos seja objeto de profunda controversia, fato é que não ha obice ao seu regular andamento.

Ka a segunda veda o retrocesso social, entendido como a revogação de direitos fundamentais já concedidos ou consagrados. Ou seja, o legislador não poderia revogar direitos fundamentais. Inclusive, nem o poder constituinte originario poderia tal coisa.

Há controversia quanto a aplicação pratica desta limitação, pois, muitas vezes, direitos fundamentais clidem entre si. Alem disso, não se afasta a possibilidade de que a lei regule o restrinja o seu exercicio, em face da máxima de que não há direitos absolutos.

As teorias neoconstitucionalistas tambem trazem nova forma de enxergar o principio da igualdade.

Tradicionalmente entendida apenas sob um viés formal, no sentido de garantir a todos o mesmo tratamento legal, ganhou um aspecto material, resgatado da justiça Aristotélica, de tratar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. 

Desse pressuposto, surgiram as chamadas ações afirmativas e as discriminações benignas. As primeiras, relacionam-se à postura do Estado em dedicar investimentos para promover certos grupos sociais, normalmente excluídos.

Neste sentido, o relator Min. Roberto Barroso, no julgamento de constitucionalidade da lei que estabeleceu cotas raciais em concursos publicos, trouxe a dimensão isonomia por "representação". Segundo ele, há a necessidade de inserir grupos sociais marginalizados em segmentos usualmente inacessiveis, afastando a exclusão e a sensação de não pertencimento, valorizando sua cultura e representatividade social.

O aludido julgamento, destacou o relevante papel da jurisdição para a realização da dimensão ético-humanista da CF, enfrentando a negativa e arraigada concepção de ineficácia dos direitos fundamentais. 

Batizada de constituição "simbolica" pela doutrina, o fato de a CF conter diversos dispositivos contempladores de direitos que não se materializam na prática criou o estigma de que a mesma não possui força normativa. Isso se dá diante das constantes omissões dos três poderes da república.

REspeitadas as balizas ante os efeitos deleterios do excessivbo ativismo judicial, o campo das acoes afirmativas e discriminatorias benignas oferecem solo fertil para a função jurisdicional exercer sua dimensão ético-humanistica. Isso, por exemplo, pelo adequado tratamento aos jurisdicionados idosos, deficientes, etc., com fim a efetivamente garantir tais direitos.

Outras Respostas deste Enunciado
Clique em cada nome para ver a resposta.

Elaborar Resposta

Veja as respostas já elaboradas para este enunciado

Elabore a sua resposta agora e aumente as chances de aprovação!


Faça seu login ou cadastre-se no site para começar a sua resposta.


É gratuito!


0 Comentários


Seja o primeiro a comentar

Pessoas que mais responderam

01º Jack Bauer
365 respostas
02º MAF
358 respostas
03º Sniper
128 respostas
04º SANCHITOS
127 respostas
05º amafi
105 respostas
06º Carolina
100 respostas
07º Guilherme
95 respostas
08º Gabriel Henrique
88 respostas
09º arthur dos santos brito
83 respostas
10º Marco
52 respostas
11º MLS
51 respostas
12º IESUS RODRIGUES CABRAL
51 respostas

Ranking Geral

01º MAF
3086 pts
02º Jack Bauer
2918 pts
04º SANCHITOS
1403 pts
05º Guilherme
1079 pts
06º amafi
998 pts
07º Natalia S H
888 pts
08º Sniper
887 pts
09º Eric Márcio Fantin
789 pts
10º Carolina
760 pts
12º Gabriel Henrique
686 pts
Faça sua busca detalhadamente

QUESTÃO

PEÇA

SENTENÇA

Mostrar Apenas:
https://cdnjs.cloudflare.com/ajax/libs/toastr.js/latest/toastr.min.js