Os Ministros Cármen Lúcia e Gilmar Mendes acompanharam integralmente o voto do relator. A primeira registrou ser inaceitável declaração da defesa de que teria havido caixa 2, porquanto essa figura, além de criminosa, consistiria em agressão à sociedade brasileira . O segundo observou que a teoria do domínio do fato não seria algo novo (AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, Informativo do STF, 9 a 11/10/2012).
1) Contextualize a afirmação do Ministro Gilmar Mendes no que tange ao concurso de pessoas:
a) Concorda com o Ministro? Por quê?
b) Relacione a teoria do domínio do fato com o artigo 29 do Código Penal, diferenciando, se for o caso, as principais formas de concurso de pessoas.
c) Conceitue e forneça dois exemplos de autoria mediata.
2) A teoria do domínio do fato aplica-se: (Justifique)
a) aos crimes culposos?
b) aos delitos omissivos?
a) Concorda com o Ministro? Por quê? Perfeitamente aplicável a posição do ministro, bastando para aplicação da Teoria do Domínio do Fato que, diante do caso concreto, haja divisão de tarefas e que cada agente tenha o domínio funcional de sua empreitada.
Sendo assim, esta teoria, há muito anos aplicada, idealizada por Welzel e seguida por Roxin, pode ser perfeitamente utilizada desde que observados também os critérios do concurso de pessoas (liame subjetivo, unidade de infração penal, pluralidade de agentes e relevância causal das condutas).
b) Relacione a teoria do domínio do fato com o artigo 29 do Código Penal, diferenciando, se for o caso, as principais formas de concurso de pessoas.
As teorias que procuram identificar o autor e o partícipe são denominadas Teorias Diferenciadoras, quais sejam: teoria objetivo-formal; teoria objetivo-material; teoria do domínio do fato.
A teoria do domínio do fato, da mesma forma que a teoria objetivo-formal adotada pelo nosso código penal através do artigo 29, procuram diferenciar as condutas do autor e partícipe.
Para a teoria objetivo-formal, autor será aquele que pratica a conduta descrita no núcleo do tipo penal, e partícipe será aquele que concorre com a conduta do autor sem praticar a conduta descrita no núcleo do tipo penal.
A teoria do domínio final do fato adota a teoria objetivo-subjetiva para diferenciar autor de participe, sendo autor aquele que dentro da divisão de tarefas, possui o poder de decisão, sendo este o aspecto subjetivo e, o aspecto objetivo, o efetivo domínio sobre o fato, o controle sobre o resultado final da conduta típica, podendo decidir sobre o início da execução e, inclusive a sua cessação. Por outro lado, partícipe será aquele que tem o domínio da finção que lhe foi estabelecida dentro daquela empreitada criminosa que, embora seja uma colaboração dolosa, não conduz isoladamente ao resultado.
Percebe-se que, ao contrário da teoria adotada pelo código penal, a teoria do domínio final do fato não estabelece relação com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo, mas sim com o poder de decisão e controle sobre o crime.
c) conceitue e forneça dois exemplos de autoria mediata.
A autoria mediata ocorre nos casos em que o agente utiliza um terceiro como espécie de instrumento para a pratica do crime. Nestes casos não existe concurso de pessoas, pois não há liame subjetivo.
Ex1: médico que manda uma enfermeira dar uma injeção letal em um desafeto seu que está no hospital sem que ela saiba o que está ministrando.
O médico é quem responde pelo crime de homicídio, que é o autor mediato do delito
Ex2: Delegado que ordena ao agente que prenda seu inimigo sabendo que esta ordem não é procedente.
O delegado é quem responde crime de prevaricação, que é o autor mediato do delito.
2) A teoria do domínio do fato aplica-se: (Justifique)
Não se aplica a teoria ao caso apresentado uma vez que para que seria necessário a configuração do poder de decisão do imputado sobre o grupo, não bastando ocupar o topo da hierarquia, sob pena de incidir na refutada responsabilidade penal objetiva.
a) aos crimes culposos?
Não, a teoria do domínio final do fato só se aplica aos crimes dolosos, pois nos crimes culposos o agente não busca nenhuma finalidade em sua conduta. Vale mencionar que nestes crimes também não se diferencia a figura do autor e participe, será autor aquele que, violando esse dever objetivo de cuidado, der causa ao resultado típico.
b) aos delitos omissivos?
Há divergência doutrinária.
1ª corrente aponta pela impossibilidade da aplicação desta teoria, sejam eles próprios ou impróprios, pois cada agente possui o seu dever legal de agir imposto pela lei, seja ele mandamental, nos crimes omissivos próprios; seja na qualidade de garantidor, devendo evitar o resultado, conforme disposto no artigo 13, § 2º do CP.
2ª corrente admite a aplicação da teoria do domínio final do fato, visualizando a hipótese de coautoria, desde que todos agentes, em comum acordo, unidos pelo liame subjetivo, decidam pela omissão no caso concreto.
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