Os Ministros Cármen Lúcia e Gilmar Mendes acompanharam integralmente o voto do relator. A primeira registrou ser inaceitável declaração da defesa de que teria havido caixa 2, porquanto essa figura, além de criminosa, consistiria em agressão à sociedade brasileira . O segundo observou que a teoria do domínio do fato não seria algo novo (AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, Informativo do STF, 9 a 11/10/2012).
1) Contextualize a afirmação do Ministro Gilmar Mendes no que tange ao concurso de pessoas:
a) Concorda com o Ministro? Por quê?
b) Relacione a teoria do domínio do fato com o artigo 29 do Código Penal, diferenciando, se for o caso, as principais formas de concurso de pessoas.
c) Conceitue e forneça dois exemplos de autoria mediata.
2) A teoria do domínio do fato aplica-se: (Justifique)
a) aos crimes culposos?
b) aos delitos omissivos?
Item primeiro: tipifica-se a conduta do “caixa 2”, mencionado pela Ministra Carmem Lúcia, no aresto destacado como crime de sonegação fiscal, descrito pelo artigo 1° da Lei 8.137 de 1990, com pena de reclusão de 02 a cinco 05 anos.
Segunda parte: De início, a Teoria do Domínio do Fato, como anotado pelo Ministro Gilmar Mendes, não é nova e tem origem na Teoria Restritiva, que adotando critério objetivo-subjetivo, distingue a figura do autor e do partícipe.
De acordo com a Teoria do Domínio do Fato, à qual Wessel se alinha, o ator domina a realização do crime, é seu principal autor, com poderes irrestritos para orientar o seu cometimento, decidindo o momento de início e fim, com poderes para determinar sua interrupção e alterar a forma de prática, e, até mesmo, orientar eventual desistência, sendo prescindível que pratique o verbo descrito no tipo legal. A lei exige que controle os atos, do início ao fim, demonstrando que tem pleno controle e domínio da situação, material ou intelectualmente, apresentando-se como executor ou mentor do crime. Diante disso, há variação na importância para que se afira a culpabilidade do agente, é importante aferir quem agiu com maior ou menor domínio das circunstâncias fáticas, anotando-se que o artigo 29 do CP preceitua que os agentes serão punidos, “na medida de sua culpabilidade”: o autor (figura central), tem culpabilidade acentuada em relação ao partícipe (figura lateral), que não domina o curso causal dos fatos, apresentando-se, no concurso de agentes, como concorrente acessório.
Com relação às espécies de concurso de agentes, dividem-se em: a) concurso necessário (plurissubjetivo), caracterizado pela exigência da prática delitiva por mais de um agente, de acordo com a norma penal, impondo-se a coautoria, ainda que possível a participação, anotando-se, como exemplo, o delito de rixa, e. b) concurso eventual (monossubjetivo), em que a norma penal não exige, para a sua tipificação, o cometimento por mais de um agente, ainda que tal possa ocorrer, por duas ou mais pessoas, em coautoria ou participação.
Na autoria mediata não há participação direta do autor no desenrolar da conduta típica, mas ele controla, efetivamente, as etapas do crime até a consumação, valendo-se de pessoas não culpável, ou que atua sem dolo ou culpa, como executor do delito. Ex:1. Crime praticado por inimputável (menor ou doente mental) e 2. Em coação moral irresistível.
Finalmente, a doutrina atual entende que a Teoria do Domínio do Fato não se aplica aos crimes culposos, porque, nestes delitos, o agente não almeja o resultado, e, assim, a necessária vontade, que qualifica a teoria sob exame, não é atingida, e aos crimes omissivos, próprios e impróprios, porque, em ambos, o dever de agir do autor é pessoal e intransferível, e, assim, somente o autor pode praticar o delito devendo atuar para evitar o resultado jurídico.
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