Disserte fundamentalmente sobre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em relação à fiscalização judicial de políticas públicas de direitos sociais, enfocando os seguintes aspectos fundamentais:
1) Parâmetros de sindicabilidade judicial;
2) Judicialização da Política e Ativismo Judicial: conceituação, distinções e alcance;
3) Princípio da Separação de Poderes e omissão inconstitucional; e
4) Decisões aditivas e direitos fundamentais sociais.
A Administração Pública pode agir com discricionariedade na implantação de políticas públicas que visem à concretização dos direitos fundamentais, mas também está vinculada a determinadas diretrizes.
Estas diretrizes são baseadas no Estado Social de Direito que é regido pelos princípios da igualdade, legalidade e justicialidade. O princípio da judicialidade ou da inafastabilidade está previsto no art.5, inciso XXXV, da Constituição Federal que estabelece que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito, permitindo-se a exigibilidade de implantação de políticas públicas pelo Poder Judiciário.
Uma vez positivados os direitos sociais e suas garantias, o problema da judicialização de tais direitos não é de substituição do Executivo pelo Judiciário, mas sim de cumprimento da Constituição e de interpretação das normas constitucionais e legais e ainda de observância aos limites da discricionariedade da administração (ex: orçamento).
O juiz está comprometido com a efetividade da Constituição, não pode, no entanto ultrapassar certos limites, sob pena de colocar em risco certos postulados do Estado de Direito.
A intensidade do controle não depende do Tribunal, mas da Constituição, já que o Poder judiciário age como delegado do Poder Constituinte. Nessa qualidade, deve zelar pela observância dos direitos fundamentais.
A Judicialização da Política e Ativismo Judicial não se confundem.
A judicialização da política não depende do comportamento dos juízes, mas decorre de um fenômeno social e jurídico em razão de circunstancias previstas na própria constituição ou no ordenamento jurídico. Uma constituição que garante amplo acesso à justiça, preveja mais direitos fundamentais, prometa uma serie de direitos sociais, tem como conseqüência gerar mais demandas ao poder judiciário na busca pela efetivação desses direitos.
O ativismo judicial descreve um comportamento, uma postura mais proativa do poder judiciário em interpretar e aplicar a constituição mesmo em situações não expressamente previstas no seu texto.
O sistema é que propicia maior ou menor grau de judicialização (modelo constitucional), mas é o juiz que pode ser ativista ou não (comportamento).
O ativismo pode se manifestar no afastamento de significado literal de um dispositivo (ex: união estável homoafetiva de norma que estabelece relação entre “homem e mulher”), criação de norma infraconstitucional diante da inconstitucionalidade por omissão (lei de greve da iniciativa privada aplicada aos servidores públicos por analogia), invalidação de norma legal (MP sobre restrição de unidades de conservação é declarada inconstitucional), criação ou alteração de uma norma constitucional (mutação constitucional – prisão após a condenação em segunda instância), imposição de medidas concretas (medicação não contida na lista do SUS).
São argumentos favoráveis ao ativismo: a supremacia da constituição (se está na CF está fora do alcance do poder legislativo/executivo), crise de legitimidade dos poderes (corrupção), defesa das minorias e grupos vulneráveis.
Já os argumentos contrários sustentam que o ativismo judicial viola a separação de poderes, já que o Poder Judiciário estaria adentrando em matéria competência exclusiva do legislativo ou do executivo. Assim, as omissões inconstitucionais deveriam ser supridas pelo poder legislativo, pelo mandado de injunção ou pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não competindo ao judiciário “legislar”.
O STF possui entendimento de que a legitimidade da fiscalização judicial da omissão do Poder Publico nas políticas públicas deve observar alguns parâmetros, quais sejam, a proibição do retrocesso social, a proteção do mínimo existencial, a vedação da proteção insuficiente e a proibição do excesso.
As decisões aditivas estão relacionadas ao ativismo judicial já que atuam no sentido de suprir a lacuna legal para efetivação dos direitos sociais, garantindo sua aplicação de forma a evitar a procrastinação da aplicabilidade das leis, conferindo segurança jurídica e tornando possível a execução de um direito que não resguardava qualquer eficácia, embora garantido pela CF/88.
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