Em que consiste a prova diabólica? Quando houver prova bilateralmente diabólica, como deve o juiz proceder? A quem cabe o ônus da prova? Justifique.
Prova diabólica é aquela que não pode ser produzida por uma das partes. É quando há uma impossibilidade fática ou jurídica de se produzir determinada prova, daí o nome prova "diabólica". É o que ocorre, por exemplo, quando o consumidor, vítima de determinado produto alimentício contendo material ou corpo estranho em seu interior, se vê obrigado a provar que o produto desde a aquisição já estava contaminado. A prova é impossível. O fato a ser provado é negativo, considerando que o consumidor terá que demonstrar que o vício no produto não decorreu de má acondicionamento posterior ou má fé de sua parte.
No ponto, objetivando regulamentar tal situação, o Novo Código de Processo Civil superou a regra estática de distribuição do ônus da prova vigente no código antigo (artigo 333, do CPC revogado). Atualmente, a distribuição dinâmica vem exposta no artigo 373, do NCPC. Logo no parágrafo primeiro, há previsão de que nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossiblidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo dos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
A regra, portanto, é oportuna e elucidativa.
Mas a problemática não termina aí, visto que a prova diabólica pode ser unilateral ou bilateral. Ela será bilateral quando impossível para ambas as partes. Na espécie, o próprio CPC determina que a alteração dinâmica da prova não poderá gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Ou seja, a lei proíbe que o juiz inverta o ônus da prova quando sua natureza for diabólica bilateral.
Sendo assim, inexistindo regra legal específica para o caso, a solução para a prova diabólica bilateral será dada pela regra geral do artigo 373, do CPC. Ou seja, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. Ao réu, por sua vez, o ônus da prova incumbe quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
É claro que tudo dependerá do caso em concreto. As circunstâncias deverão ser avaliadas de acordo com as máximas da experiência. Não se perderá de vista, ainda, a vulnerabilidade de uma das partes e o princípio da dignidade da pessoa humana que norteia qualquer aplicação do direito.
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