Descreva, objetivamente, as circunstâncias e os requisitos a serem considerados para a configuração de um grupo econômico e para a desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade a ele pertencente em relação aos seus sócios, tanto na sua modalidade clássica, como na chamada desconsideração inversa da personalidade.
Responda ainda:
a) Quais as consequências jurídicas possíveis dessas situações?
b) Qual a distinção entre elas e a situação de sucessão de empresas?
c) Como estabelecer a atribuição do ônus da prova em todos esses casos, de acordo com a legislação vigente?
Obs: No desenvolvimento da resposta, o candidato deverá levar em consideração rigorosamente os itens e subitens, de acordo com a ordem proposta.
Extrai-se da exegese do art. 2, parágrafos 2 e 3 da CLT (consolidação das leis do trabalho), ultima inclusão legislativa a definir o instituto (L. 13467-2017), que grupo econômico ocorre sempre que uma ou mais empresas (mesmo que com personalidades jurídicas próprias) estiverem sob a direção ou controle, ou ainda administração de outra, onde há demonstração de interesses integrados, efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas integrantes.
Contudo, a Lei 6404-76 (Lei das Sociedades por Ações - S.A.), define em seu art. 265 como grupo de sociedades quando a sociedade controladora e suas controladas, mediante convenção, obrigam-se a combinar recursos ou esforços para realização de seus objetivos, ou empreendimentos em comum.
De outro lado, o Código Civil, em seu art. 1097, entende como sociedades coligadas, as que em suas relações de capital, são controladas, filiadas ou ainda tenham simples participações na forma estabelecida em lei.
Em que pese, a priori, a lei das S.A. ter o requisito de liame subjetivo mediante acordo (convenção) entre as empresas para formação do grupo econômico, esta mesma exigência não encontra-se nas demais leis quanto ao tema(CLT e CC). Contudo, existindo ou não acordo prévio, caso haja a subsunção das hipóteses acima elencadas, a responsabilidade para atividades desenvolvidas em conjunto serão solidárias, como exemplo o art. 2, parágrafo 2 da CLT a qual impõe responsabilidade solidaria pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.
Já, no caso da desconsideração da personalidade jurídica , também chamada de "disregard of the legal entity", ou ainda teoria do véu descoberto, a qual surgiu na Inglaterra, no começo do século XIX, no caso emblemático Salomon x Salomon, trazido para o Brasil na década de 70 pelo doutrinador Rubens Requião. Trata-se da possibilidade de retirar o "véu" que cobre a personalidade jurídica para atingir o patrimônio dos sócios "por trás", para fatos determinados, em virtude de fraudes ou abusos, que causem prejuízos a terceiros.
Para que houvesse a desconsideração da personalidade jurídica da empresa à atingir o patrimônio dos sócios, surgiram 2 teorias adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, qual sejam, teoria maior e teoria menor. A primeira, teoria maior, encontra-se postulada no art. 50 do Código Civil, na qual será possível a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, apenas a requerimento da parte interessada ou do Ministério Publico (não de oficio) nos casos em que restarem comprovados o abuso da personalidade jurídica, caracterizada pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
De outro tanto, a teoria chamada pela doutrina de Menor, encontra-se postulada no art. 28, parágrafo 5 do Código de Defesa do Consumidor, micro sistema protetor, a personalidade jurídica da empresa poderá ser desconsiderada sempre que a sua personalidade for, de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor .
As hipóteses acima, são chamadas de modalidades clássicas da desconsideração, quando se desconsidera a PJ para atingir o patrimônio dos sócios. A doutrina e a jurisprudência do STJ, a fim de dar maior proteção para os casos de família, quando um dos cônjuges tenta "blindar" o seu patrimônio colocando tudo em nome da pessoa jurídica, para quando ocorrer uma dissolução conjugal não tenha nada a ser dividido, criou-se a teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica, a qual de maneira inversa, desconsidera a PJ para atingir o patrimônio desta. Veja que tal modalidade, apos reiteradamente aplicado pelos tribunais superiores, restou postulada com o ingresso do NCPC, em seu art. 133, parágrafo 2. Importante destacar, que após o atendimento da desconsideração para determinada "divida", retorna-se ao status da personalidade para as demais relações.
a- como conseqüência, o novo diploma legal, trouxe a hipótese de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, tanto na modalidade clássica como na modalidade inversa. O art. 134, dispõe que será cabível o incidente em qualquer fase do processo, inclusive na execução, apenas não será aberto incidente quando o pedido estiver disposto na petição inicial.
b- a distinção entre as hipóteses acima descritas e a sucessão de empresas se dá quanto a responsabilidade. Na hipótese de grupo econômico, conforme acima descrito, trata-se de responsabilidade solidária, na desconsideração da personalidade jurídica não ha uma responsabilidade solidária, mas sim o atingimento do patrimônio do sócio (clássica) ou empresa (inversa) de forma subsidiária, ou seja, somente após a primeira tentativa de receber do devedor principal. Já no caso de sucessão de empresas, se dará no caso por estipulação negocial ou ainda de acordo com o que dispõe o art. 1144 e 1145 e seguintes do CC (trespasse), podendo haver responsabilidade solidaria temporária (art. 1145 CC), ou apenas sucessão da responsabilidade.
c- Nos casos acima delineados, estabelecesse o ônus da prova de maneira diversa.
No caso de grupo econômico, mediante apresentação de convenção estabelecida entre as partes (PJs) - art. 265 da L.S.A., ou ainda, mediante a demonstração das hipóteses elencadas no art. 2, parágrafo 2 da CLT. No caso da desconsideração da personalidade jurídica advinda da teoria maior (clássica ou inversa), estabelecesse a regra do CPC, art. 373, na qual cabe ao autor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, podendo ainda a depender do caso, aplicar a teoria dinâmica do ônus da prova, disposto no art. 373, parágrafo 1 do CPC. Quanto a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica (art. 28, parágrafo 5, CDC), tem-se a inversão do ônus da prova no caso atribuído "ex judici" do art. 6, inciso VIII do CDC, quando verossímil a alegação ou hiposuficiente o consumidor .
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