Carlos foi condenado pelos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, sendo sua conduta tipificada da seguinte forma: Art. 33 da Lei nº 11.343/06 e Art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do Art. 69 do Código Penal. A pena ficou estabelecida em 05 anos de reclusão em regime fechado para o crime de tráfico e 01 ano de detenção em regime semiaberto pelo crime de posse de arma de fogo. Apenas a defesa técnica apelou, requerendo a mudança do regime de pena aplicado para o crime do Art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo o feito transitado em julgado para a acusação. O recurso foi desprovido. Todavia, de ofício, sem reflexo no quantum, que permaneceu em 06 anos de pena privativa de liberdade, o Tribunal reclassificou o fato para o Art. 33 c/c o Art. 40, IV, da Lei nº 11343/06, afastando o crime autônomo da lei de armas e aplicando a causa de aumento respectiva.
Considerando as informações narradas na hipótese, responda aos itens a seguir.
A) Poderia ser aplicado regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06?
B) Poderia o Tribunal de Justiça em sede de recurso da defesa realizar a reclassificação adotada?
Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
Trata-se de crime equivalente ao Hediondo na forma prevista do art. 2 da lei 8072_90, onde encontra-se previsto que o cumprimento inicial deva ser no regime inicialmente fechado em seu 1. Este parágrafo 1, foi tomado por inconstitucional pelo STF, que regulou a matéria através da Súmula Vinculante 26, consagrando o princípio individualizador da pena, previsto na constituição federal no art. 5, XLVI.’
O recurso de apelação devidamente recebido pelo tribunal ad quo na forma do art. 593, &2 do CPP, por se constituir erro na sentença condenatória na aplicação da pena, pois ao acusado caberia ser contemplado com o regime semiaberto desdo início, na forma do art. 33,&2 do CP e súmula vinculante 26, não estando presentes a reincidência, tão pouco outras circunstâncias judicais de desfavoráveis, representando ao acusado verdadeiro direito público subjetivo de cumprir o início da pena em regime mas favorável, especialmente, pois, a pena não ter ultrapassado o limite legal de 08 anos (art.33,&2”a”).
Deve ser afastada a opinião do julgador sobre a gravidade do crime, para fins de determinação do cumprimento inicial da pena em regime fechado, pois se opõe ao que ensina a súmula 718 do STF e 440 do STJ. Não se verificou igualmente motivação séria e idônea para o início do cumprimento da pena em regime mais gravoso, em desacordo com a Súmula 719 do STF.
O tribunal por sua vez, em sede de apelação exclusivamente da defesa, poderia operar a reclassificação ( Súmula 453 STF), devido ao amplo efeito devolutivo em favor ao réu previsto no art. 593&2 do CPP, apesar de não prover as razões do pedido recursal da defesa, pois estará adstrito aos fatos do processo.
Não poderá entretanto na forma do Art. 617 e 626&ú do CPP, agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, em nenhum hipótese, constituindo-se proibição de reformatio in pejus, em desfavor da defesa (Súmula 525 STF).
No momento em que transitou em julgado para acusação, a sentença para esta torna-se coisa julgada material, impossível piorar a situação do réu em qualquer instância.
Neste sentido errou o tribunal apenando impondo mais gravemente o acusado uma pena privativa de liberdade de 06 anos de maneira integral, na medida que a nova decisão do Tribunal imporá um tempo maior para que a prescrição executiva incida em favor ao apelante; a causa de aumento de pena, porte de arma de fogo, do art. 40, IV da 10343_06, lei de tráfico ilícito de entorpecentes, imporá uma pena exclusivamente restritiva de liberdade de 06 anos, que comparada a sentença do juízo a quo era de 05 anos de prisão e 01 de detenção, operando progressão criminosa menos benéfica, em desfavor do acusado.
Vou mencionar o que já disse pra você em outra correção. Você colocou o que a banca queria, apesar de faltar um pouco de coesão no texto. Tente treinar para responder suas questões de uma forma mais organizada para facilitar a leitura e a identificação dos pontos pelo examinador e você irá muito longe, pois dá pra ver que você tem uma boa base jurídica.
Padrão de Resposta / Espelho de Correção
A) A questão narra que Carlos foi condenado pela prática de um crime de tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso permitido. Em que pese o crime de tráfico ser equiparado a hediondo, hoje o entendimento que prevalece no âmbito do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é possível a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, sendo a previsão do Art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90 inconstitucional, pois violadora do princípio da individualização da pena. Assim, analisando as circunstâncias do caso concreto, nada impede que o magistrado fixe o regime semiaberto ao caso, até porque a pena base não se afastou do mínimo legal, o que indica que as circunstâncias do artigo 59 do CP são favoráveis.
B) Ainda consta do enunciado que o Tribunal de Justiça, em julgamento exclusivo da defesa, optou por realizar uma reclassificação da conduta, aplicando a causa de aumento de pena do Art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343, em vez de manter a condenação pelo crime de posse de arma de fogo. Não poderia, porém, o Tribunal ter adotado essa conduta, pois ela é prejudicial ao réu. Como o recurso foi exclusivo da defesa, a reclassificação viola o princípio da vedação da reformatio in pejus. O prejuízo da nova classificação decorre de alguns fatores: para o cálculo de eventual prescrição, tendo em vista que a causa de aumento é considerada para fixação do prazo prescricional, enquanto que, havendo dois crimes, o prazo seria fixado de maneira separada para cada um; um dos crimes é punido com detenção, o que impede fixação do regime inicial fechado, deixando isso de ocorrer com a causa de aumento; na execução, a progressão de regime, no caso da causa de aumento, será calculada em 2/5 (ou 3/5, se reincidente) do total de 06 anos, enquanto que, se mantidas as condenações separadas, esse percentual somente seria aplicado sobre a pena de 05 anos, pois sobre 01 ano seria aplicado o percentual de 1/6, já que a posse de arma de fogo não é crime hediondo.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA