Carlos foi condenado pelos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, sendo sua conduta tipificada da seguinte forma: Art. 33 da Lei nº 11.343/06 e Art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do Art. 69 do Código Penal. A pena ficou estabelecida em 05 anos de reclusão em regime fechado para o crime de tráfico e 01 ano de detenção em regime semiaberto pelo crime de posse de arma de fogo. Apenas a defesa técnica apelou, requerendo a mudança do regime de pena aplicado para o crime do Art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo o feito transitado em julgado para a acusação. O recurso foi desprovido. Todavia, de ofício, sem reflexo no quantum, que permaneceu em 06 anos de pena privativa de liberdade, o Tribunal reclassificou o fato para o Art. 33 c/c o Art. 40, IV, da Lei nº 11343/06, afastando o crime autônomo da lei de armas e aplicando a causa de aumento respectiva.
Considerando as informações narradas na hipótese, responda aos itens a seguir.
A) Poderia ser aplicado regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06?
B) Poderia o Tribunal de Justiça em sede de recurso da defesa realizar a reclassificação adotada?
Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
Trata-se de crime equivalente ao Hediondo na forma prevista do art. 2 da lei 8072_90, onde encontra-se previsto que o cumprimento inicial deva ser no regime inicialmente fechado em seu 1. Este parágrafo 1, foi tomado por inconstitucional pelo STF, que regulou a matéria através da Súmula Vinculante 26, consagrando o princípio individualizador da pena, previsto na constituição federal no art. 5, XLVI.’
O recurso de apelação devidamente recebido pelo tribunal ad quo na forma do art. 593, &2 do CPP, por se constituir erro na sentença condenatória na aplicação da pena, pois ao acusado caberia ser contemplado com o regime semiaberto desdo início, na forma do art. 33,&2 do CP e súmula vinculante 26, não estando presentes a reincidência, tão pouco outras circunstâncias judicais de desfavoráveis, representando ao acusado verdadeiro direito público subjetivo de cumprir o início da pena em regime mas favorável, especialmente, pois, a pena não ter ultrapassado o limite legal de 08 anos (art.33,&2”a”).
Deve ser afastada a opinião do julgador sobre a gravidade do crime, para fins de determinação do cumprimento inicial da pena em regime fechado, pois se opõe ao que ensina a súmula 718 do STF e 440 do STJ. Não se verificou igualmente motivação séria e idônea para o início do cumprimento da pena em regime mais gravoso, em desacordo com a Súmula 719 do STF.
O tribunal por sua vez, em sede de apelação exclusivamente da defesa, poderia operar a reclassificação ( Súmula 453 STF), devido ao amplo efeito devolutivo em favor ao réu previsto no art. 593&2 do CPP, apesar de não prover as razões do pedido recursal da defesa, pois estará adstrito aos fatos do processo.
Não poderá entretanto na forma do Art. 617 e 626&ú do CPP, agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, em nenhum hipótese, constituindo-se proibição de reformatio in pejus, em desfavor da defesa (Súmula 525 STF).
A) Poderia ser aplicado regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06?
O crime definido no Art. 33 da Lei nº 11.343/06 é considerado hediondo por força da previsão legal contida no art. 2 da Lei 8072, que pelo & 1 do mesmo artigo deve ser cumprido inicialmente sob regime fechado. O artigo 2 desta lei deve ser observado sob a ótica da SV 26 do STF, que impõe a aplicação do princípio constitucional da individualização da pena do art. 5, XLVI da CF, devendo fazer valer o Art.33, &2 do CP para a correta individualização da conduta – HC 111840 STF-ES
Na questão não há demérito do condenado para o início da pena em regime fechado, devendo se aplicar o disposto no art. 33, &2, b do CP, e o início da pena pelo regime semiaberto, já que o apenamento é de 06 anos restritivo de liberdade.
B) Poderia o Tribunal de Justiça em sede de recurso da defesa realizar a reclassificação adotada?
Não em sede de recurso exclusivo da defesa. Apesar de não haver modificação do quantum da sentença, ou seja, na pena restritiva de liberdade, o tribunal não respeitou o princípio de reformatio in pejus , artigo 617 do CPP, agravando a pena de reclusão que antes era de 05 anos, e, com o crime único majorado, foi para 06 anos de reclusão. A supressão da detenção, sujeitou em tese a que este crime possa ser cumprido em regime fechado.
Prazo prescricional pelo cúmulo material – pena de 05 anos de reclusão, PP= 12 anos e 01 anos de detenção, PP=4 anos. Prazo prescricional pelo crime agravado = 12 anos. É mais vantajoso o cúmulo que o agravamento, pois naquele temos dois prazos prescricionais incidentes, neste somente um prazo, e o quantum do prazo prescricional é o mesmo para ambas as hipóteses.
um dos crimes é punido com detenção, na execução, a progressão de regime, no caso da causa de aumento, será calculada em 2/5 (ou 3/5, se reincidente) do total de 06 anos, enquanto que, se mantidas as condenações separadas, esse percentual somente seria aplicado sobre a pena de 05 anos, pois sobre 01 ano seria aplicado o percentual de 1/6, já que a posse de arma de fogo não é crime hediondo.
No cumulo material a reclusão de 05 anos relativa aos crimes hediondos, se sujeita a progressão prevista no artigo 2. &2 da Lei 8072/90; no caso do crime agravado teríamos a incidência dos reflexos da hediondez do crime nos 06 anos da pena, em prejuízo ao apenado.
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