Carlos foi condenado pelos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, sendo sua conduta tipificada da seguinte forma: Art. 33 da Lei nº 11.343/06 e Art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do Art. 69 do Código Penal. A pena ficou estabelecida em 05 anos de reclusão em regime fechado para o crime de tráfico e 01 ano de detenção em regime semiaberto pelo crime de posse de arma de fogo. Apenas a defesa técnica apelou, requerendo a mudança do regime de pena aplicado para o crime do Art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo o feito transitado em julgado para a acusação. O recurso foi desprovido. Todavia, de ofício, sem reflexo no quantum, que permaneceu em 06 anos de pena privativa de liberdade, o Tribunal reclassificou o fato para o Art. 33 c/c o Art. 40, IV, da Lei nº 11343/06, afastando o crime autônomo da lei de armas e aplicando a causa de aumento respectiva.
Considerando as informações narradas na hipótese, responda aos itens a seguir.
A) Poderia ser aplicado regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06?
B) Poderia o Tribunal de Justiça em sede de recurso da defesa realizar a reclassificação adotada?
Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Sim. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade imposta por condenação no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve ser fixado nos moldes do que dispõe o art. 33 do Código Penal. Isto porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a previsão de regime inicial obrigatoriamente fechado para os crimes hediodos e equiparados (entre estes, o tráfico de entorpecentes) prevista no art. 2, parágrafo segundo da Lei n. 8.072/90.
b) A reclassificação empregada pelo Tribunal de Justiça tornou mais grave a reprimenda aplicada ao réu, uma vez que converteu um ano de detenção, em regime semiaberto, em pena sujeita integralmente às regras da Lei n. 11.343/2006. Entre os gravames da mudança de enquadramento destacam-se a vedação ao induto e o lapso temporal superior à regra do CP para obtenção de livramento condicional. Verifica-se, portanto, que embora seja possível ao Tribunal de Justiça realizar emendatio libelli, diante de recurso exclusivo da defesa, tal reclassificação não pode ocasionar reformatio in pejus, por violação ao art. 617, CPP. Nesta senda, não poderia ter o Tribunal de Justiça procedido à reclassificação em testilha.
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