Carlos foi condenado pelos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, sendo sua conduta tipificada da seguinte forma: Art. 33 da Lei nº 11.343/06 e Art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do Art. 69 do Código Penal. A pena ficou estabelecida em 05 anos de reclusão em regime fechado para o crime de tráfico e 01 ano de detenção em regime semiaberto pelo crime de posse de arma de fogo. Apenas a defesa técnica apelou, requerendo a mudança do regime de pena aplicado para o crime do Art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo o feito transitado em julgado para a acusação. O recurso foi desprovido. Todavia, de ofício, sem reflexo no quantum, que permaneceu em 06 anos de pena privativa de liberdade, o Tribunal reclassificou o fato para o Art. 33 c/c o Art. 40, IV, da Lei nº 11343/06, afastando o crime autônomo da lei de armas e aplicando a causa de aumento respectiva.
Considerando as informações narradas na hipótese, responda aos itens a seguir.
A) Poderia ser aplicado regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06?
B) Poderia o Tribunal de Justiça em sede de recurso da defesa realizar a reclassificação adotada?
Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
A) Tanto o STF, quanto o STJ, adotam o entendimento de que o Juízo deverá fixar o regime inicial para o cumprimento da pena em conformidade com o disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal, quer se trate de crime não hediondo, quer se trate de crime hediondo ou equiparado (aí incluído o tráfico ilícito de drogas). A propósito, o STF já reconheceu, incidentalmente e em controle difuso, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que determina que a pena prevista por crime hediondo ou equiparado será cumprida inicialmente em regime fechado. Com efeito, no caso apresentado a pena fora fixada em 5 (cinco) anos de reclusão para o crime de tráfico de drogas, de modo que o Juiz ou Tribunal poderia ter fixado o regime fechado ou semiaberto, a depender das circunstâncias judiciais e primariedade/reincidência do apenado, à luz do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. Além disso, o julgador deverá ficar atento a possibilidade da detração ficta, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, descontando-se eventual tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
B) O Tribunal de Justiça não poderia realizar a reclassificação da conduta adotada pelo Juízo de primeiro grau em sede de recurso exclusivo da pena, sob pena de infringência ao princípio da "non reformatio in pejus", nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal. Apesar da pena não ter sido agravada, observe-se que o Tribunal unificou as reprimendas, aplicando-se a pena de 6 anos de reclusão, ao invés da pena anteriormente fixada pelo Juízo singular de 5 anos de reclusão e 1 ano de detenção. Insta observar o regime mais gravoso imposto a pena de reclusão, a qual poderá ser cumprida nos regimes fechado, semiaberto e aberto (art. 33 do CP), ao contrário da pena de detenção, que somente poderá ser cumprida inicialmente nos regimes semiaberto e aberto (art. 33 CP), ressalvada a necessidade de transferência a regime mais rigoroso (na fase de execução da pena apenas). Portanto, o Tribunal incorreu em flagrante ilegalidade ao readequar a conduta delituosa na qual o réu foi achado incurso quando da prolação da sentença condenatória, em sede de recurso exclusivo da defesa. Neste caso, a defesa poderá se valer dos institutos do "habeas corpus" ou do recurso especial dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça para a reforma da decisão.
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SENTENÇA
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