Nos crimes de tráfico de entorpecentes, o que deve ser levado em consideração para a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º da lei 11.343/06?
Aborde ainda se a natureza, a diversidade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos exercem influencia no quantum da referida minorante e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
O tráfico privilegiado tem natureza jurídica de causa de diminuição da pena, aplicada na terceira fase da dosimetria do sistema Trifásico de Hungria (art. 68, CP). Essa redução da sanção penal é decorrente de uma escolha do legislador, com fundamento na política criminal, que tem a finalidade de punir com menos severidade o agente incipiente na vida do crime, como forma de evitar que retorne ao comércio ilegal de entorpecentes. Ainda, entende-se atualmente que se trata de um direito subjetivo do acusado, não podendo o juiz negar sua aplicação com base em considerações solipsistas.
Referida causa de diminuição incide sobre as condutas definidas no caput e no § 1º do art. 33 da Lei 11343/06, prevendo que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Neste sentido, entende a jurisprudência que os requisitos retro são cumulativos.
Quanto à influência da natureza, a diversidade e a quantidade na fixação do quantum de pena, a jurisprudência entende que se a natureza e quantidade forem utilizadas na primeira fase da dosimetria (art. 42, Lei 1.343/06 e art. 59, CP), não poderá ser utilizada para afastar o privilégio, sob pena de “bis in idem”.
Ainda, apesar das divergências jurisprudenciais, há uma tendência do entendimento que afirma que a quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Outrossim, esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, pode afastar o privilégio.
Por sua vez, a 3ª Seção do STJ em julgamento proferido em abril/2022 passou a entender que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.
Quanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, importante ressaltar que o STF já decidiu que a vedação prevista na redação original do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas é inconstitucional. No mais, na fixação do quantum de pena restritiva de direitos, o juiz deve considerar natureza, a diversidade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, em observância ao princípio da individualização da penal (Ar. 5º, XLVI, CF).
Por fim, de acordo com o jurisprudência mais atual, prevalece o entendimento de que o tráfico privilegiado não possui natureza hedionda. O principal argumento é o da violação da legalidade estrita (interpretação restritiva dos tipos e circunstâncias agravadores) porquanto o tráfico privilegiado não está previsto no rol da Lei 8.072/90 (vedada analogia in “malam partem”). Além disso, há incompatibilidade axiológica em considerar o delito privilegiado e hediondo ao mesmo tempo. Tal entendimento foi corroborado pelo Pacote Anticrime, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal.
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