Leia o relatório abaixo com atenção, presumindo a veracidade de todas as alegações feitas. Limite-se à fundamentação e à parte dispositiva. Enfrente todas as questões explícita e implicitamente propostas, mencionando na fundamentação todos os artigos eventualmente pertinentes, cuja correta citação será levada em consideração pela banca. Lembre-se de mencionar na fundamentação todos os artigos eventualmente pertinentes. AS QUESTÕES JURÍDICAS SUSCITADAS DEVERÃO SER SOLUCIONADAS, AINDA QUE O CANDIDATO DECIDA EXTINGUIR O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO OU VENHA A ACOLHER EVENTUAIS PRELIMINARES OU PREJUDICIAIS.
ATENÇÃO: OS ALUNOS QUE REDIGIREM A SENTENÇA NESTE ESPAÇO DO JUSTUTOR RECEBERÃO GRATUITAMENTE, NO E-MAIL CADASTRADO NO SITE, O GABARITO COMPLETO DA ATIVIDADE.
RELATÓRIO
Trata-se de ação por improbidade administrativa movida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra Afonso Nogueira e Maristela Vidigal. Narra o MP/RJ que Afonso é servidor público efetivo do Estado e participou da comissão responsável por cuidar do concurso para provimento de cargos de professor da rede estadual de ensino, conforme documentação anexa. Segundo a acusação, o réu recebeu uma oferta, à época, de pagamento de três mil reais para que fornecesse para Maristela Vidigal cópia antecipada da prova que seria aplicada, tratativa essa que foi levada a cabo, tendo Maristela recebido a prova e feito o pagamento a Afonso. Por conta desse fato, o MP/RJ pede a condenação dos réus nas penas da Lei nº 8.429/1992. Juntou cópia de processo administrativo disciplinar contra Afonso Nogueira.
Foi determinada pelo juízo a intimação dos réus para o oferecimento de defesa prévia, sendo que apenas Maristela apresentou suas razões.
Recebida a petição inicial, os réus foram intimados para apresentar contestação. Afonso Nogueira arguiu, preliminarmente, a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com o Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista que o concurso foi realizado em benefício do ente estatal. Afirmou que o feito padece de nulidade, pois foi certificada a sua intimação para apresentar a defesa prévia, mas o ato de intimação em si não foi praticado, tendo havido um erro do servidor que atestou a intimação, conforme fica evidente na leitura dos autos. Assim, requer a reabertura de prazo para apresentação da sua defesa prévia, sob pena de nulidade do feito. Alegou, em prejudicial ao mérito, a ocorrência da prescrição, visto que o concurso foi aberto há sete anos e dois meses, tendo se encerrado há seis anos e oito meses, conforme comprovação juntada aos autos. No mérito, afirmou que desconhece Maristela e que o órgão acusador não apresentou provas dos fatos alegados. Pediu, pois, o acolhimento da preliminar, o reconhecimento da prescrição ou, se superada essa alegação, a sua absolvição. Maristela Vidigal, por sua vez, afirmou que a pretensão do MP/RJ está prescrita, vez que, por não ser servidora pública, é aplicável o prazo trienal do Código Civil (art. 206, § 3º, V). No mérito, afirma que desconhece Afonso e que a acusação não tem qualquer lastro probatório. Diz que, apesar de aprovada no concurso, não chegou a tomar posse no cargo, nunca tendo exercido qualquer função ou cargo público.
Decisão postergou a análise das preliminares e questões prejudiciais para o momento da prolação da sentença.
Em réplica, o MP/RJ afirmou que não há que se falar em prescrição no caso concreto, posto que, conforme documentos juntados aos autos: a) foi aberto processo administrativo disciplinar (PAD) contra Afonso Nogueira três anos após os fatos; b) o PAD tramitou por dois anos por protelação do próprio servidor; c) houve aplicação da pena de demissão no PAD; d) o réu ajuizou ação para anular sua pena de demissão, mas não obteve êxito, tendo, inclusive, ocorrido o trânsito em julgado. Logo, não há que se falar em qualquer exaurimento de lapso prescricional. Defendeu também a ausência de nulidade por conta da falha na intimação da defesa prévia e pediu a quebra do sigilo bancário do réu no período de realização do concurso, pois o réu nem sequer se dignou a dizer qual prejuízo sofreu por conta disso. Quanto à contestação de Maristela, afirmou que não se aplica o Código Civil para a prescrição e que as regras da Lei nº 8.429/1992 afastam a tese defensiva. Pediu, para comprovar ambas as acusações, a realização de audiência de instrução.
Deferida a quebra do sigilo bancário, foram juntados extratos aos autos, havendo registro de transferência bancária no valor de R$ 3.000,00 de uma conta de Juarez Vidigal para a conta de Afonso Nogueira.
Em audiência, foram ouvidas duas testemunhas. Elen Ribeiro afirmou, em síntese, que era vizinha de Maristela e que Maristela disse, à época do concurso, que conseguira descobrir tudo o que iria ser cobrado na prova. A testemunha afirmou que não viu a ré com o caderno de provas, tendo apenas ouvido essa frase. Já Amanda Marques afirmou que, à época, era cabeleireira de Maristela e que, em um dia em que estava atendendo a ré na casa dela, presenciou uma visita de Afonso, não sabendo dizer do que conversaram, mas apenas que, após a saída de Afonso, Maristela se mostrou radiante e disse que tinha certeza de que seria aprovada no concurso. Disse ainda que viu Maristela receber um envelope de Afonso, mas que não sabe dizer qual era o conteúdo.
Em alegações finais, o Ministério Público disse que as provas eram suficientes para atestar a ocorrência do ato de improbidade. Argumentou que Juarez Vidigal é marido de Maristela, conforme certidão de casamento juntada aos autos. Afirmou ainda que a ré obteve 93% de acertos na prova do referido concurso, sendo que, conforme documentos juntados com a inicial, ela havia feito outra prova de concurso para professor na semana anterior à do concurso em questão, tendo obtido apenas 32% de acerto. Como as provas tiveram o mesmo grau de dificuldade, o que se atesta pelas notas médias dos candidatos e pelo fato de cobrarem o mesmo conteúdo, resta evidente que não havia como a ré apresentar aumento de seu conhecimento de forma tão elevada em tão pouco tempo. Afonso Nogueira reafirmou sua defesa e pugnou pela nulidade da quebra de sigilo bancário, o que já havia feito em audiência, primeiro momento em que se manifestou nos autos após o deferimento do pedido do MP. Afirmou que o sigilo bancário só pode ser quebrado para apuração de crimes, não de atos de improbidade administrativa. Maristela Vidigal, por sua vez, deixou de apresentar alegações finais.
É o relatório.
Decido.
I – PRELIMINARES
Preliminarmente, o réu Afonso alega a nulidade do feito, por deficiência do ato de intimação para apresentação de resposta preliminar. Compulsando os autos, verifica-se que, malgrado o réu tenha se quedado inerte quando no momento procedimental de apresentação da resposta preliminar, exerceu plenamente seu direito de defesa quando citado para apresentar contestação, ventilando teses preliminares e de mérito. Destarte, não se vislumbra qualquer prejuízo à parte em decorrência do alegado vício, sendo impositiva, nos termos do art. 283, parágrafo único, do CPC, a rejeição da preliminar.
Ainda, o réu aduz a necessidade de integração do polo passivo, com a inclusão do Estado do Rio de Janeiro. Não procede a alegação. A lei 8.429/92 rege a responsabilidade pessoal por atos de improbidade, prevendo a punição de pessoas naturais que, em razão do cargo ou função que ocupam, ou atividade que exercem, ficam sujeitas ao regime do mencionado diploma (art. 1º, caput e parágrafo único). O Estado do Rio de Janeiro, nesse contexto, ressai como vítima dos atos ímprobos imputados aos réus, e não como coautor. Ademais, não há, na legislação de regência exigência da presença do ente público no processo de improbidade. Assim, rejeita-se a preliminar ventilada.
Por fim, em sede de alegações finais, o réu Afonso aduz a nulidade da quebra de sigilo bancário realizada, alegando tratar-se de medida restrita aos feitos criminais. Não procede a alegação. Em primeiro lugar, a quebra de sigilo foi deferida à vista de farta evidência probatória apresentada pelo Ministério Público, afigurando-se medida necessária, suficiente e útil para apurar adequadamente o fato imputado ao réu, bem como o meio menos danoso para efetivá-lo. Dessa forma, ponderando-se o direito de privacidade do réu (art. 5º, X, da CF) com os postulados do art. 37, § 5º, da Carta Magna, conclui-se ter sido a medida proporcional e razoável para alcançar o fim proposto. Ademais, é assente na jurisprudência a possibilidade da quebra de sigilo bancário em ação de improbidade, diante da inexistência de limitação ao seu uso à ações criminais. Portanto, esta preliminar resta, igualmente, rejeitada.
Presentes os pressupostos processuais e os requisitos de admissibilidade da demanda, passo ao exame do mérito.
II – MÉRITO
1. PREJUDICIAIS
Prejudicialmente, ambos os réus alegam prescrição da pretensão estatal.
No caso do réu Afonso, o prazo prescricional é regido pelo art. 23, II, da Lei n. 8.437/92. À ré Maristela aplica-se a mesma disciplina, por ser particular sem vínculo com a Administração Pública que concorreu para a infração (art. 3º da Lei de regência), nos termos do entendimento sumulado do STJ, não se aplicando, à Maristela, o prazo prescricional previsto no Código Civil.
Dessa forma, o prazo prescricional para ambos é regido pela Lei 8.112/90, em seu art. 142, I, com a incidência das causas interruptivas do § 3º. Faltou falar do § 2º e do fato de que o fato caracteriza crime, portanto o prazo é o do CP. Compulsando os autos, verifica-se que, depois de praticadas as condutas imputadas aos réus, foi aberto processo administrativo disciplinar (PAD) contra Afonso Nogueira três anos após os fatos; b) o PAD tramitou por dois anos por protelação do próprio servidor; c) houve aplicação da pena de demissão no PAD; d) o réu ajuizou ação para anular sua pena de demissão, mas não obteve êxito, tendo, inclusive, ocorrido o trânsito em julgado.
Portanto, houve a interrupção do prazo prescricional, sem decurso do lustro posteriormente, encontrando-se a pretensão plenamente exercitável em face de ambos os réus. Prejudicial, portanto, que vai rejeitada.
Passo ao mérito propriamente dito.
2. MÉRITO PROPRIAMENTE DITO
Trata-se de ação de improbidade movida pelo Ministério Público em face de AFONSO NOGUEIRA e de MARISTELA VIDIGAL. O feito é regido pela Lei 8.429/92, que regula os atos de improbidade administrativa. Improbidade, consoante doutrina, é o agir contrário às leis e à moralidade, em violação aos princípios da Administração Público, sobretudo àqueles insculpidos no art. 37 da Carta Magna. Ainda, conforme jurisprudência do STJ, não basta a contrariedade a procedimentos para a configuração do ato ímprobo, sendo necessária a verificação da ilegalidade.
As partes controvertem acerca da prática e da existência de provas dos fatos alegados na inicial.
Assiste razão ao Ministério Público.
Da análise das provas juntadas aos autos, restou claro que Maristela, utilizando-se de conta corrente titulada por seu marido, transferiu R$ 3.000,00 a Afonso, a fim de que este lhe fornecesse, antecipadamente, as questões que seriam objeto da prova de que participou.
A prova testemunhal foi coerente no sentido de que Maristela estava bastante confiante de sua aprovação, e de que recebera de Afonso pasta com conteúdo desconhecido.
Apesar de nenhuma testemunha afirmar, diretamente, que o conteúdo da pasta eram os questionamentos da prova, os indícios são suficientes para a formulação de juízo condenatório, sobretudo porque a prova testemunhal demonstrou que, ao contrário do que foi alegado pelos réus, havia, entre eles, prévio conhecimento um do outro.
Os documentos juntados também demonstram que o desempenho apresentado por Maristela no certame é incompatível com aquele que obteve em prova anterior, com questões e dificuldade semelhantes. O dolo das partes resta evidente.
Portanto, restou sobejamente comprovado o envolvimento dos réus nos atos imputados na inicial.
3 – TIPIFICAÇÃO
Os réus macularam a licitude de concurso público, ajustando-se a sua conduta ao previsto no art. 11, V, da Lei de Improbidade, que tipifica ato que atenta contra princípios da Administração Pública. O ato prescinde de demonstração de dano ao erário, sendo irrelevante o fato de a ré ter ou não tomado posse, bem como não é necessário dolo específico, embora este reste claramente demonstrado.
4 – DOSIMETRIA
As penas aplicáveis aos réus são aquelas previstas no art. 12, III, da Lei de improbidade.
Inexistindo dano ao erário, resta inaplicável a pena de ressarcimento.
O réu Afonso foi demitido do cargo que ocupava, e a ré Maristela não ocupa cargo público, sendo despicienda a aplicação da pena de perda da função pública.
Considerando a extensão do dano causado e o proveito patrimonial dos agentes (art. 12, parágrafo único, da LIA), determino a suspensão dos direitos políticos dos réus em 3 anos, a contar do trânsito em julgado da presente (art. 20 da LIA).
Quanto à multa civil, tendo em vista os mesmo critérios, bem como os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, fixo em R$ 30.000,00, quanto ao réu Afonso; e 30 salários mínimos, à corré Maristela.
Por fim, determino a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 03 anos.
III – DISPOSITIVO
Diante do exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para os fins de CONDENAR os réus, já qualificados, às penas do art. 12, III, da LIA, nos seguintes termos:
a) ao réu Afonso, suspensão dos direitos políticos por três anos; pagamento de multa civil de R$ 30.000,00, corrigida pelo INPC a contar desta data e com a incidência de juros de 1% a contar do trânsito em julgado; e proibição de contratar com o Poder Público por três anos; b) à ré Maristela, suspensão dos direitos políticos por três anos; pagamento de multa civil de 30 salários mínimos, a contar desta data, com a incidência de juros de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado; e proibição de contratar com o Poder Público por três anos.
Condeno os réus ao pagamento das custas processuais, pro rata.
Condeno-os, ainda, ao pagamento de honorários de sucumbência, que vão fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.
Após o trânsito em julgado, providenciem-se as condenações cabíveis, sobretudo ao CNCAIA, em atenção ao art. 15, V, da CF.
Nada mais havendo a constar, arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Local, data.
Juiz Substituto.
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