Leia o relatório abaixo com atenção, presumindo a veracidade de todas as alegações feitas. Limite-se à fundamentação e à parte dispositiva. Enfrente todas as questões explícita e implicitamente propostas, mencionando na fundamentação todos os artigos eventualmente pertinentes, cuja correta citação será levada em consideração pela banca. Lembre-se de mencionar na fundamentação todos os artigos eventualmente pertinentes. AS QUESTÕES JURÍDICAS SUSCITADAS DEVERÃO SER SOLUCIONADAS, AINDA QUE O CANDIDATO DECIDA EXTINGUIR O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO OU VENHA A ACOLHER EVENTUAIS PRELIMINARES OU PREJUDICIAIS.
ATENÇÃO: OS ALUNOS QUE REDIGIREM A SENTENÇA NESTE ESPAÇO DO JUSTUTOR RECEBERÃO GRATUITAMENTE, NO E-MAIL CADASTRADO NO SITE, O GABARITO COMPLETO DA ATIVIDADE.
RELATÓRIO
Trata-se de ação por improbidade administrativa movida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra Afonso Nogueira e Maristela Vidigal. Narra o MP/RJ que Afonso é servidor público efetivo do Estado e participou da comissão responsável por cuidar do concurso para provimento de cargos de professor da rede estadual de ensino, conforme documentação anexa. Segundo a acusação, o réu recebeu uma oferta, à época, de pagamento de três mil reais para que fornecesse para Maristela Vidigal cópia antecipada da prova que seria aplicada, tratativa essa que foi levada a cabo, tendo Maristela recebido a prova e feito o pagamento a Afonso. Por conta desse fato, o MP/RJ pede a condenação dos réus nas penas da Lei nº 8.429/1992. Juntou cópia de processo administrativo disciplinar contra Afonso Nogueira.
Foi determinada pelo juízo a intimação dos réus para o oferecimento de defesa prévia, sendo que apenas Maristela apresentou suas razões.
Recebida a petição inicial, os réus foram intimados para apresentar contestação. Afonso Nogueira arguiu, preliminarmente, a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com o Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista que o concurso foi realizado em benefício do ente estatal. Afirmou que o feito padece de nulidade, pois foi certificada a sua intimação para apresentar a defesa prévia, mas o ato de intimação em si não foi praticado, tendo havido um erro do servidor que atestou a intimação, conforme fica evidente na leitura dos autos. Assim, requer a reabertura de prazo para apresentação da sua defesa prévia, sob pena de nulidade do feito. Alegou, em prejudicial ao mérito, a ocorrência da prescrição, visto que o concurso foi aberto há sete anos e dois meses, tendo se encerrado há seis anos e oito meses, conforme comprovação juntada aos autos. No mérito, afirmou que desconhece Maristela e que o órgão acusador não apresentou provas dos fatos alegados. Pediu, pois, o acolhimento da preliminar, o reconhecimento da prescrição ou, se superada essa alegação, a sua absolvição. Maristela Vidigal, por sua vez, afirmou que a pretensão do MP/RJ está prescrita, vez que, por não ser servidora pública, é aplicável o prazo trienal do Código Civil (art. 206, § 3º, V). No mérito, afirma que desconhece Afonso e que a acusação não tem qualquer lastro probatório. Diz que, apesar de aprovada no concurso, não chegou a tomar posse no cargo, nunca tendo exercido qualquer função ou cargo público.
Decisão postergou a análise das preliminares e questões prejudiciais para o momento da prolação da sentença.
Em réplica, o MP/RJ afirmou que não há que se falar em prescrição no caso concreto, posto que, conforme documentos juntados aos autos: a) foi aberto processo administrativo disciplinar (PAD) contra Afonso Nogueira três anos após os fatos; b) o PAD tramitou por dois anos por protelação do próprio servidor; c) houve aplicação da pena de demissão no PAD; d) o réu ajuizou ação para anular sua pena de demissão, mas não obteve êxito, tendo, inclusive, ocorrido o trânsito em julgado. Logo, não há que se falar em qualquer exaurimento de lapso prescricional. Defendeu também a ausência de nulidade por conta da falha na intimação da defesa prévia e pediu a quebra do sigilo bancário do réu no período de realização do concurso, pois o réu nem sequer se dignou a dizer qual prejuízo sofreu por conta disso. Quanto à contestação de Maristela, afirmou que não se aplica o Código Civil para a prescrição e que as regras da Lei nº 8.429/1992 afastam a tese defensiva. Pediu, para comprovar ambas as acusações, a realização de audiência de instrução.
Deferida a quebra do sigilo bancário, foram juntados extratos aos autos, havendo registro de transferência bancária no valor de R$ 3.000,00 de uma conta de Juarez Vidigal para a conta de Afonso Nogueira.
Em audiência, foram ouvidas duas testemunhas. Elen Ribeiro afirmou, em síntese, que era vizinha de Maristela e que Maristela disse, à época do concurso, que conseguira descobrir tudo o que iria ser cobrado na prova. A testemunha afirmou que não viu a ré com o caderno de provas, tendo apenas ouvido essa frase. Já Amanda Marques afirmou que, à época, era cabeleireira de Maristela e que, em um dia em que estava atendendo a ré na casa dela, presenciou uma visita de Afonso, não sabendo dizer do que conversaram, mas apenas que, após a saída de Afonso, Maristela se mostrou radiante e disse que tinha certeza de que seria aprovada no concurso. Disse ainda que viu Maristela receber um envelope de Afonso, mas que não sabe dizer qual era o conteúdo.
Em alegações finais, o Ministério Público disse que as provas eram suficientes para atestar a ocorrência do ato de improbidade. Argumentou que Juarez Vidigal é marido de Maristela, conforme certidão de casamento juntada aos autos. Afirmou ainda que a ré obteve 93% de acertos na prova do referido concurso, sendo que, conforme documentos juntados com a inicial, ela havia feito outra prova de concurso para professor na semana anterior à do concurso em questão, tendo obtido apenas 32% de acerto. Como as provas tiveram o mesmo grau de dificuldade, o que se atesta pelas notas médias dos candidatos e pelo fato de cobrarem o mesmo conteúdo, resta evidente que não havia como a ré apresentar aumento de seu conhecimento de forma tão elevada em tão pouco tempo. Afonso Nogueira reafirmou sua defesa e pugnou pela nulidade da quebra de sigilo bancário, o que já havia feito em audiência, primeiro momento em que se manifestou nos autos após o deferimento do pedido do MP. Afirmou que o sigilo bancário só pode ser quebrado para apuração de crimes, não de atos de improbidade administrativa. Maristela Vidigal, por sua vez, deixou de apresentar alegações finais.
É o relatório.
Decido.
De início, analiso as preliminares suscitada pela defesa do réu Afonso Nogueira.
Alega o réu que o feito padece de nulidade, pela ausência do ato de intimação da defesa prévia. Ocorre que o STJ assentou que a ausência da notificação do réu para a defesa prévia, prevista no art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa, só acarreta nulidade processual se houver comprovado prejuízo (pas de nullité sans grief), à luz do que dispõe o artigo 282, §1º do CPC. Rejeito a preliminar
Alega o réu, também, a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com o Estado do Rio de Janeiro. Ocorre que a Lei 8.429/92, conforme se verifica no seu artigo 1º, objetiva a punição de agentes públicos ou terceiros contra a Administração Pública, a qual, inclusive, tem legitimidade ativa para propor a ação de Improbidade Administrativa. Rejeito, pois, a preliminar.
Por fim, em alegações finais, pugnou o réu pela nulidade da quebra de seu sigilo bancário. Da mesma forme, o STJ assentou que, havendo indícios de improbidade administrativa, é possível a quebra do sigilo bancário. Afasto a preliminar arguida.
Presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, passo ao exame do mérito.
Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, impõe-se a análise de questões prejudiciais suscitadas pelos réus.
O réu Afonso Nogueira alega ocorrência de prescrição, dado o transcurso de sete anos e dois meses da abertura do certame e de seis anos e oito meses de seu encerramento. Contudo, considerando ser o réu, à época dos fatos, servidor público efetivo do Estado do rio de janeiro, aplicável o artigo 23, II da Lei 8.429/92, o qual remete aos Decretos Estaduais do Estado do Rio de Janeiro 220/75 e 2.479 e, ainda, à Lei Estadual 1.698/90, donde se extrai que “a falta também prevista como crime na lei penal prescreverá juntamente com este”. Considerando que a conduta do réu, descrita na peça inicial se amolda ao crime de corrupção passiva (artigo 317 do CP), com pena máxima de doze anos, a prescrição para o ato improbo apontado, em conformidade com o disposto no artigo 109, II, do CP é de 16 anos. Afastada, pois, a prejudicial de mérito.
Por sua vez, a ré Maristela Nogueira alega a prescrição da pretensão do MP/RJ, pugnando a aplicação da prescrição trienal prevista no CC, pois não é servidora pública. Ocorre que o STJ assentou, inclusive em matéria sumulada (Sumula 634), que ao particular se aplica o mesmo regime prescricional previsto na lei de improbidade administrativa para os agentes públicos. Rejeito a prejudicial.
Superadas as prejudiciais, passo ao mérito propriamente dito.
Cuida-se de ação por improbidade administra proposta pelo MP em que se busca a responsabilização dos réus por enriquecimento ilícito e afronta aos princípios da administração.
O caso se submete ao regime jurídico da Lei 8.429/94 que, com supedâneo nos artigos 37, caput e inciso 4º do inciso III do mesmo artigo da CRFB/88, dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos em face de condutas improbas contra a Administração Pública.
A controvérsia cinge-se a se as condutas dos réus de amoldam ao disposto nos artigos 9º, 10 ou 11 do referido diploma legal.
Assiste razão ao Ministério Público, pois incontroversa a existência do ato improbo, bem como que os réus foram seus autores.
Os extratos bancários juntados aos autos comprovam a transferência de R$ 3.000,00 da conta de Juarez Vidigal – esposo da ré Maristela, conforme certidão de casamento juntada pelo MP – para a conta de Afonso Nogueira.
Ouvida em juízo, a testemunha Elen Ribeiro, afirmou que era vizinha de Maristela e que a ré disse, à época do concurso, que conseguira descobrir tudo o que iria ser cobrado na prova. Da mesma forma, a testemunha Amanda Marques afirmou que era, à época, cabeleireira de Maristela e que, em um dia em que estava atendendo a ré na casa dela, presenciou uma visita de Afonso, não sabendo dizer do que conversaram, mas apenas que, após a saída de Afonso, Maristela se mostrou radiante e disse que tinha certeza de que seria aprovada no concurso. Disse ainda que viu Maristela receber um envelope de Afonso, mas que não sabe dizer qual era o conteúdo. Corroboram com a prova oral produzida o fato de que a ré havia feito, há uma semana, uma prova de concurso similar, tendo obtido apenas 32% de acertos, em contraposição aos 93% ora obtidos.
Provado, pois, que Afonso, valendo-se do cargo que exercia e como membro da comissão de concurso, forneceu para Maristela, de forma antecipada, cópia da prova a ser aplicada, tendo o conluio se efetivado, afrontando o disposto nos artigos 9º e 11º, IV da LIA.
Nas respectivas defesas, os réus afirmaram não se conhecerem e que não há provas dos fatos alegados. Entretanto, o acervo probatório carreado aos autos é robusto em sentido contrário, inclusive no tocante a que os réus se encontraram pessoalmente, na casa de Maristela, como se depreende da oitiva da testemunha Amanda.
Por sua vez, o fato de não ter tomado posse no cargo – tese defensiva levantada pela ré Maristela – não afasta a violação ao princípio da moralidade administrativa, bem como o enriquecimento ilícito do então servidor, a partir de quantia paga pela ré para obter vantagem ilícita, consistente em obter , de forma antecipada, prova de concurso público.
Em que pese tratar-se de conduta reprovável, os valores envolvidos no ato improbo são módicos (R$ 3.000), não tendo havido dano ao erário, bem como ao certame em si, já que a ré não tomou posse no cargo. Assim, nos termos do parágrafo único do artigo 12 da Lei 8.429/92, considerando o proveito patrimonial e o dano causado, as sanções previstas devem ser aplicadas para ambos os réus nos seus patamares mínimos.
Diante do exposto, resolvo o mérito, nos termos do artigo 487, I, dando os réus como incursos nos artigos 9º caput e 11, IV da Lei 8.429/92, acolhendo o pedido do MP para: (i) condenar o réu Afonso Nogueira à perda do valor de R$ 3.000,00 (corrigido monetariamente pelo INPC, e com juros de 1% a.m. desde de o ato improbo) acrescido ilicitamente ao patrimônio ao Estado do Rio de Janeiro (Artigo 18 da LIA), perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por 8 anos, multa civil no valor de R$ 3.000,00 e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios por 10 anos e (ii) condenar a ré Maristela à suspensão dos direitos políticos por 8 anos, multa civil no valor de R$ 3.000,00 e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios por 10 anos.
Custas pelos réus à proporção de 50%.
Em simetria ao artigo 18 da Lei 7.347/85 deixo de condenar os réus em honorários advocatícios.
Com o trânsito em julgado, comunique-se ao TRE, à pessoa jurídica que porventura o réu Afonso esteja vinculado, ao Estado do Rio de Janeiro e ao CNJ para fins de lançamento no cadastro nacional de condenados por improbidade administrativa.
Por fim, não havendo requerimentos, arquivem-se com baixa,
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Rio de Janeiro, data
Juiz de Direito Substituo
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