Discorra sobre o seguinte tema:
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E CONTROLE JURISDICIONAL
Em seu texto, aborde, necessariamente, os seguintes aspectos:
- Discricionariedade: ideia, natureza e características.
- Discricionariedade e elementos do ato administrativo. Autovinculação.
- Discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados.
- Discricionariedade e atividade técnica.
- Controle jurisdicional da discricionariedade.
- Discricionariedade e improbidade administrativa.
No curso da história, o princípio da legalidade ganhou sua máxima expressão a partir da revolução francesa em 1789, já que foi neste período que surgiu forte movimento para limitar as arbitrariedades do poder estatal. Deu-se início ao estado de direito. Pelas ideias inaugurais, a atuação da administração pública tinha que estar necessariamente amparada em lei. Daí surge o velho brocardo de que o particular pode realizar tudo o que não for proibido pela lei e administração pública, ao contrário, só pode fazer o que for expressamente autorizado pelo legislador.
Todavia, essas ideais iniciais não impediram a atuação discricionária da administração. Este fenômeno, também conhecido como discricionariedade administrativa, ocorre quando a lei concede uma margem de liberdade de atuação para o administrador público. Não se trata da possibilidade de atuar com arbitrariedade. Ao revés, confere-se ao administrador a possibilidade de se escolher, dentre as hipóteses possíveis e autorizadas, a melhor opção para o caso concreto. Trata-se, portanto, do que se convenceu chamar de ato discricionário, em contraposição a ato vinculado, em que o administrador público não tem qualquer margem de atuação e deve seguir a risca os preceitos legais.
No particular, é destacável a crítica realizada pela doutrina no sentido de que inexistem atos puramente discricionários ou vinculados. Isso porque, na realidade, todo ato administrativo carrega consigo certa carga de discricionariedade e vinculação. Em outras palavras, ainda que o legislador autorize a prática de determinado ato discricionário, alguns de seus elementos estarão vinculados e não permitiram qualquer escolha pelo administrador.
Diante desse impasse, o mais correto é analisar a natureza do ato de acordo com sua característica preponderante. Sem prejuízo, a doutrina sugere que a forma, o objeto e o motivo do ato administrativo sempre permitem a discricionariedade quando previsto em lei. Já a finalidade e a competência, que também são elementos do ato administrativo, não gozam da mesma prerrogativa. A finalidade sempre deve ser o atendimento ao interesse público.
No ponto, inclusive, surge interessante discussão acerca da autovinculação. Como consabido, existem atos que dispensam motivação. É o caso de cargos demissíveis ad nutum, em que o administrador hierarquicamente superior não precisa declinar as razões pelas quais entende que o melhor caminho é demitir determinado servidor que ocupa cargo em comissão. Porém, se o fizer, ou seja, se declinar as razões pelas quais entende suportar o ato administrativo, tais razões serão vinculantes. Se inexistentes, podem invalidar o ato emanado.
Avançando, convém registrar que a discricionariedade também decorre de conceitos indeterminados previstos pela Lei. Aqui, diferentemente da regra geral, não há previsão expressa de várias possibilidades conferidades ao administrador. Mas, ainda assim, existem margem de escolha porque a lei, em suas palavras, é indeterminada e permite interpretação ampla. É o que ocorre, por exemplo, quando a Lei número 8.112/90 prevê a possibildiade de aplicação de sanção para aquele servidor que atua com desídia no serviço público. Ora, proceder de forma desidiosa é conduta que não encontra unanimidade em seu conteúdo. A depender das circunstâncias, cada administrador poderá ter opinião distinta do conteúdo semântico da norma. E é exatamente em razão desse fenônemo que aqui também reside a discricionariedade administrativa.
Paralelamente, também é muito citada a discricionariedade em razão da atividade técnica que margeia o ato administrativo. Isso é muito comum no caso das agências reguladoras, que frequentemente emanam resoluções e portarias carregadas de conceitos e determinações técnicas. Até mesmo porque seria impossível, dada a dinamicidade do objeto de regulamentação, prever todas as hipóteses em lei. Haveria um engessamento da atividade se acaso fosse necessaria previsão legal estrita para todas as hipóteses.
Já a essa altura, porém, ressalta-se que a discricionariedade não permite atuação abusiva. Há limites, visto que esse fenômeno não se confunde com arbitrariedade. Nesse passo, é de todo modo cabível a atuação do judiciário a fim de conter abusos (artigo 5º, inciso XXXV, da CF). O que não se admite, é bem verdade, é que o Poder Judiciário substitua o administrador em sua função. Mas não há qualquer óbice na função jurisdicional para a contenção de ilegalidades ou abusos.
Até mesmo porque, em determinados casos, excessos poderão configurar ato de improbidade administrativa. Com efeito, pratica ato ímprobo aquele agente público que dá causa a dano ao erário por inobservância das formalidades legais para sua atuação (artigo 10, LIA).
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1. Introdução
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1 - Clique aqui para iniciar a sua resposta. Veja que, ao lado, há um símbolo de pausa. Você pode pausar sua resposta quando quiser.
2 - A opção SALVAR RASCUNHO serve para isso mesmo: para que você não perca o que escreveu até agora. É uma ferramenta importante porque permite que você suspenda a resolução da resposta e, se quiser, até saia do JusTutor e volte depois para terminá-la.
3 - Acompanhe aqui o tempo que você está gastando para responder. Controlar o tempo é essencial, pois na hora do concurso, ele pode ser o seu pior inimigo. Veja que, na parte inferior da caixa de respostas, também há um contador de palavras e de caracteres. Não colocamos um contador de linhas por dois motivos: a) o tamanho da caixa de respostas pode variar dependendo do dispositivo que você usa, o que muda a quantidade de linhas; b) cada pessoa tem um tamanho de letra diferente. Por isso, a recomendação do JusTutor é que você faça algo bem simples: escreva à mão duas ou três linhas em uma folha e conte quantos caracteres sua letra ocupa em uma linha. Assim, você terá uma noção de quantas linhas a sua resposta no JusTutor ocuparia em uma folha de concursos, caso fosse feita à mão. Para isso, basta dividir o número de caracteres da sua resposta pelo número de caracteres que você gasta para escrever uma linha à mão.
4 e 5 - Use esses dois recursos para aumentar o tamanho da caixa de textos e tornar a produção da sua resposta mais agradável e fácil.
6 - Clique em ENVIAR RESPOSTA para finalizar.
Agora, só falta confirmar a sua resposta na tela que irá aparecer em seguida e aproveitar para convidar seus amigos para corrigi-la. Finalizada a resposta, você já acumula pontos no ranking JusTutor.
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Como fazer uma busca - Tutorial JusTutor
Como responder a uma questão - Tutorial JusTutor
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