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  14 de Abril de 2018 às 19:53 Liana Queiroz disse: 0

  Penso também que houve um equívoco na intepretação da relação pedida entre os conceitos jurídicos indeterminados e a discricionariedade (que penso que foi entendida como sendo pertinente à plurissignificância do conceito discricionariedade).

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  14 de Abril de 2018 às 19:51 Liana Queiroz disse: 0

  3. Os enunciados jurídicos variadas vezes recorrem a conceitos indeterminados, consistentes naqueles onde o seu conteúdo é, numa certa medida, dotado de incerteza. Tais conceitos envolvem zonas de certeza positiva e de certeza negativa. Assim, em algumas situações, é possível, desde logo, verificar que os fatos correspondem ao conceito, enquanto que noutras sucede o inverso, isto é, há a possibilidade de antemão se concluir pelo não enquadramento da situação fática perante o termo empregado. Em complemento, há que se cogitar em tais conceitos de zonas escuras, de penumbra, ou também nominadas de cinzentas, com relação às quais se torne possível uma diversidade de opiniões sobre se a hipótese normativa tenha ou não se verificado no mundo dos fatos. São integrantes da categoria expressões de assíduo uso no campo jurídico, tais como interesse público, bem comum, honorabilidade, conduta indecorosa, preço vil, adequação, necessidade...
  A aplicação de conceitos jurídicos indeterminados, pelo alto grau de complexidade que podem envolver, pela dinâmica da matéria, ou ainda pela incerteza da situação, pode se mostrar demasiado indefinida e, portanto, bastante difícil para ser judicialmente controlável, pois colidiria com os limites funcionais da jurisdição. A consequência, pois, é a de se admitir – excepcionalmente e sem que se afetem os princípios do Estado de Direito – à Administração a competência limitada de decisão própria. A discricionariedade, portanto, visualizável quando se está diante de conceitos jurídicos indeterminados, principalmente quando se cuida de conceitos de valor e de prognose.

  4. Numa situação se tem que o critério técnico se encontra em conexão com o administrativo, vindo a ser absorvido por este, os elementos técnicos constituem pressupostos da ação administrativa, não impedindo que a Administração atue com certa liberdade. Noutros casos o critério técnico não se liga ao administrativo, de maneira que a sua apreciação independe de qualquer discrição administrativa. Assim, somente se poderá cogitar de uma discricionariedade técnica conforme os conceitos técnicos estejam ou não ligados com os critérios administrativos.
  

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  14 de Abril de 2018 às 19:51 Liana Queiroz disse: 0

  Essa questão realmente é de um grau de dificuldade tremendo. Trata-se da cobrança da leitura de um artigo específico do presidente da banca do TRF%, o Prof. Edilson Nobre. Além dos pontos trazidos pela correção de Daiane Medino da Silva, procurei pontuar abaixo o que penso que deveria ser contemplado na resposta, relativamente a cada um dos pontos cobrados para a dissertação:

  1. A discricionariedade (ou poder discricionário) é um dos conceitos mais plurisignificativos e de mais difícil compreensão da teoria jurídica. Entretanto, pode-se dizer que a competência dita discricionária é aquela que pertence à autoridade quando, inexistente disposição normativa específica, dispondo sobre sua atuação, encontra-se livre para adotar, em razão de critérios de oportunidade e conveniência, a solução que, consideradas as particularidades do caso concreto, melhor atenda ao interesse público.
  Configura, porém, uma liberdade apenas aparente, já que não se pode desconhecer que a Administração se encontra sujeita ao princípio da juridicidade, de forma que, no seu atuar, encontra-se não apenas vinculada à norma legal (ou ainda regulamentar), mas também por outras elementares jurídicas, tais como os princípios gerais do direito e até mesmo pelo costume.
  Salientando-se ainda que, na atualidade, o regime jurídico-administrativo sofre inegável e inarredável influência da Constituição, texto normativo que, seja quando se reporta a princípios, ou quando consagra direitos fundamentais, utiliza, muitas vezes, de normas que não apresentam conteúdo delimitado, tal qual é comum no plano legislativo ou regulamentar.

  2. Assentado que a discricionariedade é um poder-dever jurídico, interessante se mencionar os traços que a caracterizam, assinalando a sua presença. Podem se abrigar sob o pálio da discricionariedade os aspectos relativos: a) ao momento da prática do ato; b) à decisão de praticar ou não um certo ato administrativo; c) à determinação dos fatos e interesses relevantes para a decisão; d) à determinação do conteúdo concreto da decisão a ser tomada; e) à forma a ser adotada para o ato administrativo; f) às formalidades que deverão ser observadas na preparação ou na prática do ato administrativo; g) à fundamentação ou não da decisão; h) à faculdade de opor ou não no conteúdo do ato administrativo condições, modos e outras cláusulas acessórias.
  

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  4 de Abril de 2018 às 00:35 daiane medino da silva disse: 1

  Prezada, fazendo uma correção, quanto a autovinculação - pois
  A teoria da autovinculação, ou autolimitação, afirma que a Administração Pública não pode promover alterações repentinas no seu padrão decisório, pois a adoção reiterada de uma certa forma de agir, decidir ou interpretar suscita a confiança dos cidadãos e, diante de um caso semelhante, a Administração não pode simplesmente abandonar imotivadamente o modo como vinha decidindo. Assim, como decorrência dos princípios da igualdade, boa-fé e segurança jurídica, a doutrina considera que hoje a Administração encontra-se autovinculada aos seus precedentes. Esta autovinculação ao precedente administrativo é involuntária na medida em que surge como um efeito reflexo não intencional decorrente da identidade dos casos concretos. Difere, nesse sentido, da autovinculação voluntária, deliberada ou intencional, que é o campo de aplicação da chamada "teoria dos atos próprios". Teoria dos atos próprios (venire contra factum proprium). Requisitos de aplicação.
  A autovinculação voluntária é conhecida como teoria dos atos próprios e baseia-se no princípio segundo o qual "a ninguém é lícito ir contra seus próprios atos" ou nemo venire contra factum proprium. A vedação do venire contra factum proprium proíbe que a Administração Pública adote comportamento contraditório com postura anteriormente por ela assumida.
  Assim, por exemplo, seria incoerente a Administração abrir concurso para provimento do cargo de médico e, após aprovação dos candidatos, realizar contratação temporária para a mesma função preterindo os aprovados.

  Portanto, no caso, quanto a citação acima em relação a teoria dos motivos determinantes - verifica-se que este não tem correlação direta com a autovinculação.
  Entretanto, poderia ser base para o questionamento sobre a discricionariedade e o controle judicial, visto o que dispõe a decisão do STJ de 2012, abaixo =
  ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO AOS MOTIVOS DETERMINANTES. INCONGRUÊNCIA. ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ.
  1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade. 2. "Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido" (MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011). (...) Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1280729/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 10/04/2012, p. DJe 19/04/2012.)

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  4 de Abril de 2018 às 00:02 daiane medino da silva disse: 1

  Prezada, parabéns, abordou bem sobre a ideia, o conceito e natureza jurídica, com bom vocabulário e forma de explanação.
  Contudo, se atentar para o que cobra no enunciado, no caso, trata-se de questão arvore, a qual seria necessário abordar todos os pontos solicitados.
  Assim, na presente questão, faltou abordar sobre os elementos do ato administrativo (objeto, forma, motivo, finalidade, competência) demonstrando qual dos elementos que podem possuir uma certa discricionariedade (motivo e objeto) – de forma que os demais elementos são sempre vinculados.
  Faltou ainda abordar sobre a autovinculação – creio que o examinador queria que falasse sobre a vinculação dos motivos determinantes do ato – em que pese alguns casos o motivo estar atribuído a discricionariedade, quando a administração pública escolhe dando-lhe um motivo concreto, há a autovinculação.
  (Trata-se da teoria preconizada por Gaston Jèze a partir das construções jurisprudenciais do Conselho de Estado francês, que trata do controle do motivo (ilícito ou imoral) do ato administrativo.O motivo determinante significa, para o autor, as condições de fato e de direito que impelem um indivíduo a realizar um ato. Segundo Jèze, a atividade dos agentes administrativos, no exercício da competência, somente pode ter por motivo determinante o bom funcionamento do serviço público. Essa construção teórica alcançou bastante influência no campo jurídico.No Brasil, a teoria dos motivos determinantes é utilizada para a situação em que os fundamentos de fato de um ato administrativo são indicados pela motivação, hipótese na qual a validade do ato depende da veracidade dos motivos alegados.)
  Faltou falar sobre o controle judicial dos atos discricionários – jurisprudência atual – pois em regra o núcleo que compõe os elementos MOTIVO e OBJETO – são considerados méritos administrativos, no qual, em regra não caberia ao Poder judiciário a interferência, podendo apenas analisar os demais elementos que compõe o ato, contudo a jurisprudência atual – decisões dos tribunais superiores, tem admitido a analise de atos discricionários (mérito) quando na analise global, há afronta aos princípios que regem a administração pública,.. dentre outros fundamentos. Ou sejam, poderia ter abordado mais coisas neste sentido.
  Ainda, faltou falar sobre a discricionariedade na aplicação de penas em improbidade administrativa – no caso, a discricionariedade está assenta apenas no “quantum” em determinados casos, não havendo a discricionariedade do gestor público em aplicar ou não as sanções impostas na lei de improbidade administrativa, de forma que a questão ficou bem incompleta.
  Também faltou abordar sobre a discricionariedade na atividade técnica.. ou seja, relacionada a lei de licitações, quando da contratação de serviços técnicos profissionais por exemplo.