I. RELATÓRIO

Dispensado

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. PRELIMINARES

a) Ilegalidade de escuta telefônica decorrente de escuta anônima

                O artigo 2º da lei 9296/1996 é expresso ao assentar a necessidade de indícios razoáveis de autoria. O dispositivo legal exige que haja tais indícios para que se autorize a interceptação telefônica.

                A jurisprudência pacífica não admite a denúncia anônima como fundamento único para o requerimento da interceptação telefônica. Entretanto, é também pacífica, na jurisprudência, a admissão da denúncia anônima acompanhada de investigação preliminar.

                Dado o exposto, rejeita-se a alegação da ilegalidade da escuta.

b) Incompetência da Justiça Federal

                A competência da Justiça Federal está expressa no artigo 109 da Constituição Federal ( CF). O citado artigo, em seu inciso V, preleciona que; “ as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessada na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes...”

                A jurisprudência dos Tribunais Superiores majoritariamente informa que o crime de falso, praticado em detrimento de órgão da União, é objeto de competência da Justiça Federal. Os documentos apresentados, dado a natureza da verba, obrigatoriamente seriam apreciados por órgãos federais, tal qual, por exemplo, o Tribunal de Constas da União. Neste sentido, está caracterizado a hipótese do artigo 109, V, da CF.

                Por fim, é entendimento sumulado dos Tribunais Superiores que, havendo conexão ou continência entre crimes de competência da Justiça Estadual e Federal, há atração do primeiro para a Justiça Federal. Considerado que há outros crimes, cometidos em conexão com o falso, de competência federal, estaria também configurado a atração deste para o foro federal.

d) ilegalidade da busca e apreensão em escritório de advocacia

                O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ( OAB) dispõe no seu artigo 7º, II, sobre a inviolabilidade do escritório utilizado pelo advogado. Tal prerrogativa, no entanto, não é absoluta.

                A jurisprudência consolidada não admite a concessão de mandado de busca e apreensão quando o advogado também estiver envolvido nas condutas criminosas investigadas

                Considerando os elementos probatórios carreados aos autos, entende-se pela rejeição também desta alegação.

e) ilegalidade da escutas concedidas por mais de 30 dias

                A lei 9296/1996, em seu artigo 5º, informa que o prazo para execução da diligência de interceptação será de 15 dias renovável por igual período

                A jurisprudência uníssona compreende que o dispositivo legal em apreço deve ser interpretado como uma prescrição que obriga o julgador a reapreciar, no prazo previsto no artigo, a necessidade da continuidade da medida. Por outro lado, não há limitação de renovação se houver fundamento para continuidade da medida.

                A alegação, pela razões declinadas, também não prospera.

2. MÉRITO

A) PECULATO

a.1) Materialidade

                O peculato, conforme tipificado no artigo 312 do Código Penal ( CP), contempla três espécies: o peculato apropriação, peculato desvio e o peculato subtração. O peculato apropriação e desvio pressupõem a posse do bem móvel. O peculato subtração dispensa a posse o bem, havendo que ocorre a subtração do bem facilitada pela condição proporcionada pelo cargo público.

                Conforme se depreende dos elementos constantes nos autos, verifica-se a realização de um pagamento, por um funcionário público, mediante a apresentação de um documento falso de execução de serviço.

                O funcionário público, que tem a disponibilidade do recurso, realiza o pagamento o que ocasionar um desvio de verba pública. Em tese, tal conduta, se houver proveito próprio ou alheio, caracteriza o peculato-desvio tipificado no caput, in fine, do artigo 312 do CP.

a.2) Autoria de A

                A denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal aponta os acusados A, B, C e D como insertos nesta conduta.

                O acusado A,  Secretário de Planejamento, ciente do da falsidade documental, orientou o pagamento. Não consta nos autos, entretanto, elementos que demonstrem que esta conduta se deu com intuito de logro de proveito próprio ou de contribuir para proveito alheio.

a.2.1) Mutatio libeli

                No caso em apreço, não configura o peculato, pois não restou demonstrado a intenção de proveito próprio ou de propiciar proveito alheio.

                Em que pese a ausência de comprovação de elemento necessário a configuração do peculato-desvio, há elementos suficiente que demonstração o concurso do agente público para o pagamento, com verba pública, de forma irregular.

                Neste diapasão, considerado o artigo 383 do Código de Processo Penal, procede-se a atribuição de definição jurídica diversa ao fato apresentado pela denúncia.  A conduta do acusado A está tipificada no artigo 315 do CP.

a.3) Autoria de B e C

                A defesa dos acusados B e C alega que os citados não são servidores públicos e que portanto não poderiam praticar crimes contra a Administração Pública.

                Em regra, os crimes contra Administração Pública só pode ser perpetrados por funcionários públicos ou equiparados na forma do que dispõe o artigo 327 e parágrafo do citado artigo.               

                O Código penal Brasileiro adota a teoria monista. Esta teoria informa que todos agentes que contribuem para uma determinada conduta devem ser responsabilizados pelo mesmo crime.

                Os acusados B e C, embora não sejam servidores públicos, contribuíram para consumação de um peculato.  Neste sentido, observado o artigo 29 do Código Penal e posição doutrinária e jurisprudencial majoritária, entende-se que os acusados devem ter suas condutas tipificadas como peculato.

a.4) Autoria de D

                O acusado D, secretário de finança, realizou o pagamento e recebeu parte dos recursos provenientes do desvio da verba. A conduta do acusado corresponde exatamente a disposição do artigo 312 do CP.

                A defesa do acusado alega que este foi mero instrumento do acusado A e que configuraria uma autoria mediata. Esta alegação, entretanto, não fundamenta na doutrina ou jurisprudência.

                A alegação de autoria mediata dependeria da demonstração de desconhecimento, por parte do acusado, da ilicitude do ato praticado. Tal conclusão não encontraria amparo nos elementos coligidos nos autos. O acusado recebeu parte dos recursos desviados, restando claramente configurado seu intento de concorrer paro desvio de verba pública e para o logro dos recursos angariados.  A conduta do acusado , portanto, resta configurada como peculato desvio.

B) USO DE DOCUMENTO FALSO

b.1) Materialidade

                Os réus foram A,B,C,D foram acusados pelo Ministério Público Federal de uso de documento falso, na forma do disposto no artigo 304 do CP.

                Nos autos, resta configurado a apresentação de documento falso, que comprovaria a realização de um serviço que, de fato, não foi realizado.  Há nos autos, portanto, elementos que demonstram a materialidade do crime em apreço.

b.2)  Autoria de A

                O réu A tinha consciência de que o documento apresentado era falso, conforme demonstrados nos autos.  A simples consciência não configuraria elemento necessário a existência de concurso de pessoas.

                O réu A, entretanto, é autoridade pública que tem o dever de zelar pela coisa pública. A consumação do uso do documento falso, no caso em discussão, só foi possível porque a autoridade pública admitiu o documento com verdadeiro documento sabidamente falso.

                Na forma do que dispõe o artigo 29 do CP, a autoridade concorreu para o crime, sendo, portanto, participe.

b.3)  Autoria de B e C

                O réu C apresentou o documento falso mediante ordem do réu B. Não resta dúvida que o réu B concorre para a prática da conduta de uso de documento falso, uma vez que parte deste a ordem para apresentação do documento.

b.3.1) Inexigibilidade de conduta diversa

                A defesa do réu C sustenta que este agiu impelido por uma ordem do réu B e que sobre a conduta do seu patrocinado incidiria a excludente de punibilidade de inexigibilidade de conduta diversa.

                O artigo 22 do Código Penal, entretanto, só admite tal excludente se a ordem não for manifestamente ilegal. A ordem para apresentação de documento falso é manifestamente ilegal e, portanto, afasta a incidência da excludente alegada. Resta, portanto, configurada a conduta de uso de documento falso praticado pelo réu C.

b.4) Autoria de D

                Não consta nos autos qualquer elemento que demonstre que o réu D possuía consciência da falsidade do documento ou que tenha contribuído de qualquer forma para que o crime de uso de documento falso se consumasse. Não se configura, para o réu, o crime de uso de documento falso.

C) ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

c.1) Materialidade

                Os fatos narrados nos autos remontam ao ano de 2011. O artigo 288 do Código Penal, na data citada, conservava sua redação original. O dispositivo previa que seria necessária “mais de três pessoas” associadas para o cometimento de crime.

                O crime de associação criminosa só se configura, no caso em tela, se ao menos quatro indivíduos se associarem para o fim específico de cometer crimes. A jurisprudência é pacífica ao refutar o concurso eventual para a prática de delitos. Deve restar configurado, portanto, o intento duradouro de praticar crimes indeterminados e deve haver um acordo entre os associados com este objetivo.

                Os autos não indicam que os réus atuaram de forma coordenada, tão pouco há indicação de fosse intento da teórica associação a prática de quantidade indeterminada de crimes. Dado a carência de elementos que caracteriza a associação criminosa, as condutas só poderiam ser classificadas como concurso eventual.  Neste sentido, não há materialidade para configuração do crime de associação criminosa.

D) EVASÃO DE DIVISAS

                d.1) Materialidade

                A operação de dólar-cabo consiste na remessa de dinheiro para o exterior por meios não oficiais. É possível a remessa de recurso ao exterior desde que realizada por instituições autorizadas e respeitadas as exigências legais.

                Há diversas variações da operação de dólar-cabo. A forma mais corriqueira de se realizar uma operação de dólar-cabo é aquela em que o indivíduo procura um doleiro e lhe entrega quantia em moeda nacional para que este deposite, em conta no exterior, o corresponde em moeda estrangeira.

                A conduta especificada, operação de dólar-cabo, caracteriza a evasão de divisas tipificada no artigo 22 da lei 7492/1986.

                d.2) Autoria de D e E

                Os réus D e E concorreram para a remessa não autorizada de divisas para o exterior. A jurisprudência pacífica considera a operação dólar-cabo abrangida pelo tipo criminal de evasão de divisas. A autorias dos citados, portanto, resta configurada

                d.3) Autoria de F

                O réu F colaborou para reintrodução dos recursos em território nacional. Em que pese a eventual irregularidade da operação, não é fato típico a entrada de divisas em território nacional. Resta, portanto, configurada a atipicidade de conduta no que concerne ao citado acusado.

E)  LAVAGEM DE DINHEIRO

                e.1) Materialidade

                                A lavagem de dinheiro se verifica com a dissimulação ou ocultação da natureza e origem ilícita de bens, direitos ou valores na forma do que dispõe o artigo 1º da lei 9613/1998.

                               Neste sentido, o envio de divisas para o exterior e a reintrodução de tais recursos de forma a parecerem lícitos caracteriza a lavagem de direitos e valores citados.

                e.2) autoria de D,E,F

                               Todos os réus concorreram para ocultação e dissimulação da origem ilícita dos recursos.

                e.2.1) Dolo eventual

                               A defesa do réu E alega a inexistência de dolo, pois este não conheceria a origem ilícita dos recursos. A doutrina e jurisprudência, entretanto, são assentes quanto a desnecessidade de dolo específico. Ou seja, é possível a tipifica da conduta se houver ao menos o dolo eventual do agente. Os autos demonstram que o réu desconfiava que os recursos recebidos tinham origem ilícita. Neste sentido, assumiu o risco de pratica o crime de lavagem de dinheiro. Não prospera a alegação da defesa.

                e.2.2) Conduta Neutra

                As ações neutrais são condutas lícitas. Trata-se de condutas cotidianas próprias do profissional que a exerce. Embora a conduta por si só não seja punível, ela pode contribuir para fato típico.

                Neste giro, a conduta neutra não é imediatamente punível, devendo haver um juiz de desvalor no caso concreto. A conduta neutra que contribui para uma conduta ilícita e se afasta dos parâmetros de sua própria regularidade pode considerada no juízo de concurso de autoria do crime.

                O desvalor será apreciado à luz da previsibilidade objetiva do resultado e da consideração se a conduta supera o risco permitido.

                O advogado estruturou uma operação fictícia para justificar a entrada de capital no país com a aparência de legitimidade. A conduta do réu sequer pode ser considerada uma conduta neutra. A estruturação de uma operação fictícia se amolda perfeitamente no tipo lavagem do dinheiro, pois constitui dissimulação de recursos. Ainda que se considerasse neutra a conduta, o desvalor estaria configurado no caso concreto a partir da o intento de dissimulação. Considerando o exposto, também resta afastada esta alegação.

                III. DISPOSITIVO

                Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia para condenar: A por desvio de verba pública e uso de documento falso e absolver quanto a acusação de associação criminosa; B por peculato e uso de documento falso e absolver quanto a acusação de associação criminosa; C por peculato e uso de documento falso e absolver quanto associação criminosa; D por peculato e absolver por uso de documento falso e associação criminosa, E por lavagem de dinheiro e evasão de divisa e F por lavagem de dinheiro e evasão de divisa.

DOSIMENTRIA

a) Réu A: Não se verifica elementos nos autos que fundamente a exasperação com base no artigo 59 do Código Penal. Fixa-se a pena base no mínimo previsto no artigo 314 do CP: 3 meses de detenção e concurso material com o mínimo previsto no artigo 304 combinado com o 298: 1 ano e  10 dias multa no valor de um salário mínimo considerando a condição econômica do acusado que é secretário do município. A pena base deve ser agravada em 1/8, observado o artigo 62, II, pela indução de outrem a prática de crime. A pena intermediária será acrescida de 1/3 na forma do que dispõe o artigo 327, parágrafo 2º do CP. A pena definitiva é fixada em 1 e 6 meses de reclusão, 4 meses e 15 dias de detenção e 15 dias multa.

b) Réu B: Não se verifica elementos que fundamente a exasperação com base no artigo 59 do Código Penal Fixa-se a pena base no mínimo previsto no artigo 312 do CP; 2 anos e 10 dias multa e 1 ano e 10 dias multa no valor de um salário 10 de salário mínimo considerado a condição de proprietário de empresa. A pena base deve ser agravada em 2/8, observado o artigo 62, II, pela indução de outrem a prática de crime e também a reincidência na forma do que dispõe o artigo 61, I ( sendo jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade do dispositivo). A pena definitiva é fixada em: 3 anos e 9 meses de reclusão e 25 dias multa.

c) Réu C: Réu B: Não se verifica elementos que fundamente a exasperação com base no artigo 59 do Código Penal Fixa-se a pena base no mínimo previsto no artigo 312 do CP; 2 anos e 10 dias multa e 1 ano e 10 dias multa no valor de um salário 1/30 de salário mínimo considerado a ausência de elementos que comprove a condição econômica do réu. Não se verifica agravantes ou atenuantes. A pena definitiva é fixada em: 3 anos e 9 meses de reclusão e 25 dias multa.

d) Réu D: Réu C: Réu B: Não se verifica elementos que fundamente a exasperação com base no artigo 59 do Código Penal Fixa-se a pena base no mínimo previsto no artigo 312 do CP; 2 anos e 10 dias multa e com base no no artigo 1º da lei 9613/1998 em 3 anos de reclusão e reclusão de 2 anos na forma do artigo 22 da lei 7492/1986, sendo o  valor da multa um salário 1 de salário mínimo considerado que o ocupa o cargo de secretário do município. Não se verifica agravantes ou atenuantes. A pena definitiva sofre a incidência do artigo 327, parágrafo 2º, sendo fixada em 7 anos e 8 meses de reclusão e 33 dias de multa.

e) Réu E: Não se verifica elementos que fundamente a exasperação com base no artigo 59 do Código Penal. Fixa-se a pena base no mínimo previsto no artigo 1º da lei 9613/1998 em 3 anos de reclusão e reclusão de 2 anos na forma do artigo 22 da lei 7492/1986. Não se verifica agravante ou atenuantes. Não há causas de aumento ou diminuição de pena. A pena definitiva é fixada 5 anos de reclusão e 20 dias multa no valor de 1/30 de salário mínimo dado a ausência de dados sobre a condição financeira do réu nos autos.

f) Não se verifica elementos que fundamente a exasperação com base no artigo 59 do Código Penal. Fixa-se a pena base no mínimo previsto no artigo 1º da lei 9613/1998 em 3 anos de reclusão e reclusão de 2 anos na forma do artigo 22 da lei 7492/1986. Não se verifica agravante ou atenuantes. Não há causas de aumento ou diminuição de pena. A pena definitiva é fixada 5 anos de reclusão e 20 dias multa no valor de 1/30 de salário mínimo dado a ausência de dados sobre a condição financeira do réu nos autos.

1) Concedo o direito do réus recorrem em liberdade

2) Expeça-se a guia de recolhimento

3) Proceda-se o encaminhamento de ofício para cumprimento do disposto no artigo 71, parágrafo 2º, do Código Eleitoral combinado com o artigo 15, III, da Constituição Federal.

4) Oficia-se ao departamento de estatística para o fornecimento de informações da condenação dos réus

Publique-se

Registre-se

Intimem-se

Local/Data

Juiz Federal Substituto