Nos termos do art. 312, do CP, diferencie peculato desvio e peculato furto. Peculato desvio não tem a ver com uma característica especial do sujeito ativo? Se o desvio não for para si ou para terceiro e, sim, em favor da administração, que crime seria?
Os crimes de peculato desvio e peculato desvio encontram-se prescritos no Capítulo I do Titulo XI da Parte Especial do Código Penal brasileiro (DL 2.848/1940), este que dispõe acerca dos crimes contra a Administração Pública, ou seja, nos quais ela será o sujeito passivo imediato ou mediato da ação típica, por sua vez, aquele prescreve os delitos que, especialmente, são praticados pelo funcionário público contra a Administração Pública.
Com efeito, infere-se que ambos os delitos, peculato desvio e peculato furto, a despeito de seus traços distintivos, possuem em comum a peculiariedade dos sujeitos ativos da ação nuclear, qual seja, a condição especial de serem funcionários públicos. O que consiste a razão pela qual a doutrina classifica os crimes previstos no aludido Capítulo I como "crimes próprios", isto é, aqueles que somente hão de ser praticados por sujeitos específicos definidos na norma penal.
A guisa de complementação, o próprio Código Penal define o âmbito de aplicação do conceito "funcionário público" no art. 327, caput, parágrafos primeiro e segundo do mesmo capítulo.
Conquanto as similaritudes, o peculato desvio e o peculato furto são delitos distintos, mormente, no que toca à ação nuclear do tipo. O peculato desvio rege-se pela caput do art. 312 do CP,in fine, que define o seu preceito primários nos seguintes termos "Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a guarda em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa"
Conforme a parte final do dispositivo retrotranscrito, percebe-se que, em tal figura típica, o funcionário público, valendo-se de sua condição de agente da Administração Pública, bem como, do fato de deter a posse de bem público ou particular por força dessa mesma condição, desvia o bem em sua posse em seu proveito ou alheio, isto é, reverte a posse de bem que não-lhe pertence, ao tomar-lhe como seu e alterar sua destinação, fruindo da coisa em seu proveito ou alheio.
Em suma, para ser típica, a norma exige que a ação seja praticada pelo funcionário público, nos termos do art. 327 do CP, contra a Administração Pública, valendo-se aquele de seu cargo para a prática do verbo nuclear, que consiste no desvio do bem móvel. Carecendo que sua prática seja animada por epecial fim de agir, qual seja valer-se da coisa em proveito próprio ou alheio, especializando o elemento subjetivo do tipo.
Ao passo que, o peculato furto rege-se pelo parágrafo primeiro do mencionado art. 312 do CP, que comina-lhe a mesma pena do delito anterior, quando o bem móvel público ou particular sob domínio da Administração, cuja posse o funcionário público não detém, é subtraido por este ou é subtraído por outrem em concorrência com sua ação, valendo-se o agente público da facilidade que o cargo lhe proporciona.
Destarte, nesta figura típica a ação nuclear é "subtrair", o que implica a ausência de posse pretérita e o animus furandi do sujeito ativo em tomar para si bem que não lhe pertence em posse da Administração. A prática dessa ação pressupõe a facilidade de acesso à res furtiva proporcionada pelo cargo público, cuja posse é revertida em proveito do funcionário público ou de terceiro.
Por fim, quanto a possibilidade de ocorrência do peculato desvio em proveito da Administração Pública, mister salientar que a temática comporta certa divergência, inclusive, em sede jurisprudencial. Verifica-se na jurisprudência do STF que, num primeiro momento, uma das turmas reconheceu, no julgamento de Ação Penal, o peculato desvio de ex-prefeito que desviou verbas em posse da Prefeitura, pertencentes a instituição financeira, a fim de utilização em despesa diversa, no caso, pagamento da folha de salário de funcionários do órgão público. No aresto, o relator admitiu a possibilidade de consumação do delito do momento do desvio da verba pública, independentemente de que o bem móvel houvera revertido em favor da Administração Pública. No mesmo sentido, também se posiciona parcela da doutrina.
Contudo, em meados do corrente ano, o Plenário da corte, em sede de Embargos Infringentes interposto pelo réu, reverteu o entendimento proferido pelo órgão fracionário ao acompanhar a divergência outrora vencida, anulando a condenação do agente público haja vista que mesmo caracterizada a ação nuclear de desvio pelo então prefeito, a destinação da receita foi aproveitada pela Prefeitura no pagamento dos salários de seus funcionários, ou seja, em favor de verba alimentícia devida pelo órgão. Portanto, perfilando a interpretação conferida ao delito pela doutrina, o STF afastou em tal acórdão, a sua incidência na hipótese em que o suposto desvio é utilizado em proveito da Administração Pública, sendo atípica tal conduta por ausência do elemento subjetivo específico de tirar proveito próprio ou alheio.
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