No modelo de Estado trazido pela Constituição Federal de 1988, muitos direitos coletivos em sentido amplo — como o direito à saúde e à educação — dependem para a sua efetivação, em grande medida, de políticas públicas. Assim, a discussão a respeito da tutela jurisdicional desses direitos passa pelo debate sobre a possibilidade e os limites do controle jurisdicional da discricionariedade administrativa.
Considerando as informações acima como referência inicial, discorra sobre a relação entre controle judicial da discricionariedade administrativa e os seguintes temas:
1. as diferenças entre o positivismo formal e o pós-positivismo;
2. as possibilidades e os limites do controle jurisdicional do mérito administrativo.
No positivismo formal, o juiz deveria se ater à lei, não se admitindo que ele desempenhasse uma atividade criativa. No pós-positivismo, o juiz poderia se valer de princípios jurídicos, que foram alçados à condição de norma jurídica, ao lado das regras jurídicas. Assim, os princípios elencados na Constituição passaram a ter força normativa. Dessa forma, de acordo com o positivismo formal, caso não houvesse regras que garantissem uma dada prestação ao cidadão, o juiz não poderia intervir na atividade administrativa para assegurá-la. Porém, de acordo com o pós-positivismo, caso essa prestação decorra de um princípio elencado na Constituição Federal, o juiz pode determinar sua concessão, porque os princípios passaram a ter força normativa. Nesse sentido, o equilíbrio entre os poderes não implica uma total separação entre eles, senão que rege entre nós o sistema de freios e contrapesos previsto por Montesquieu, em que um poder tem o papel de frear eventuais abusos praticados pelos outros poderes, para que eles convivam de forma harmônica.
O juiz pode intervir no mérito administrativo em casos de ilegalidade, ou seja, quando a atividade do administrador transbordar a moldura estabelecida pela lei, deixando de atender o mínimo disposto pelo legislador. Assim, o juiz pode intervir, a partir dos paradigmas do positivismo formal e do pós-positivismo, quando a atividade do administrador descumprir uma regra ou um princípio jurídico, ambos elencados à categoria de normas jurídicas, e tal descumprimento ocorrerá quando o administrador não conceder o bem da vida quando preenchidos os requisitos trazidos pela regra ou pelo princípio, configurando-se uma proteção deficiente ao cidadão, quando reunidos os requisitos para o gozo de um direito, não lhe for disponibilizado. Assim, não cabe ao administrador deixar de atender um imperativo constitucional ou legal, ou seja, em situações em que não lhe cabe decidir se uma prestação deve ou não ser fornecida pelo poder público, ou seja, em situações em que a atuação administrativa é vinculada, ou, quando discricionária, transborda os limites que o ordenamento jurídico estipula.
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