Beethoven de Albuquerque impetrou, em março de 2018, mandado de segurança contra a Secretaria Municipal de Arrecadação Tributária, objetivando a repetição de indébito do IPTU por ele pago supostamente a maior no período compreendido entre junho de 2009 e dezembro de 2017. Sustentou que a diferença entre o imposto devido e o efetivamente pago decorre da retificação da metragem do imóvel, feita administrativamente, pela Prefeitura, em janeiro de 2018, após vistoria realizada, a pedido do proprietário do imóvel, para fins de avaliação de preço de mercado. Alegou residir no imóvel desde junho de 2009, e ter adquirido a propriedade deste imóvel em janeiro de 2018, ao exercer o direito de preferência de compra, na condição de locatário do bem.
Com base nesses fatos, discorra em, no máximo, 20 (vinte) linhas, sobre o alegado direito do impetrante, avaliando a questão quanto à prescrição/decadência; legitimidade ativa/passiva; adequação da via eleita; à luz da legislação, doutrina e jurisprudência.
A repetição de indébito tributário é um procedimento que visa garantir ao contribuinte pleitear a devolução do valor do tributo pago de forma indevida (art. 165 do CTN).
Legitimado ativo para a repetição de indébito é o contribuinte (de direito) e não de fato, conforme rezam os arts. 165 e 166 do CTN. Em razão disso, o impetrante Beethoven carece de legitimidade ativa para cobrança de indébitos tributários incidentes até janeiro de 2018. A partir daí tornou-se proprietário, adquirindo legitimação ordinária para pleitear eventual restituição de tributo pago a maior.
Por outro prisma, a legitimidade passiva para repetição de indébito é do ente federativo instituidor do tributo (no caso, a municipalidade). Infere-se que a Secretaria Municipal de Arrecadação Tributária (mero órgão, destituído de personalidade jurídica) não possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação.
Por sua vez, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos (trata-se de prazo decadencial), contado: (i) da extinção do crédito tributário, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165 do CTN (cobrança ou pagamento de tributo a maior do que o contido na legislação aplicável; erro na edificação do sujeito passivo, da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito, ou na elaboração/conferência de qualquer documento relativo ao pagamento); (ii) da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial, na hipótese do inciso III do art. 165 (reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória).
Tal prazo decadencial não se confunde com o prazo prescricional do art. 169 do CTN, que cuida da pretensão do contribuinte de anular a decisão administrativa que denegar a restituição.
Em relação aos tributos indiretos (ex. ICMS), exige-se ainda para pleitear a restituição que o contribuinte colha autorização do terceiro para quem transferiu o encargo ou então prove que não houve transferência do encargo, nos termos do art. 166 do CTN.
Por último, consigne-se que a via eleita pelo autor não comporta a restituição do indébito tributário, pois trata-se de via estreita (mandado de segurança), que não comporta dilação probatória, devendo o autor estar munido de prova pré-constituída que lhe assegure o direito líquido e certo à restituição. Deveria o autor ingressar com ação ordinária de cobrança (ação de repetição de indébito tributário) e não com o remédio constitucional, o qual se mostra inapto a tutelar o direito vindicado. Registre-se, por último que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, não produzindo efeitos patrimoniais pretéritos, conforme consolidada jurisprudência superior.
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SENTENÇA
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