Determinado ente público celebra contrato de parceria público-privada, na modalidade concessão administrativa, cujo objeto é a construção, gestão, operação e manutenção de unidades penitenciárias.
O Ministério Público ingressa com ação judicial questionando a validade de duas cláusulas contratuais.
A primeira cláusula autoriza a rescisão do contrato por iniciativa do concessionário, no caso de reiterado descumprimento das obrigações assumidas pelo Poder Concedente, podendo o concessionário interromper os serviços desde que autorizado por decisão liminar em ação judicial intentada para esta finalidade.
Argumenta o parquet que, a despeito de existir, na Lei nº 11.079/04, lacuna normativa acerca das hipóteses de extinção de parceria público-privada, a referida cláusula viola o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
A segunda cláusula autoriza que o Poder Concedente contrate serviço técnico de um Verificador Independente, a fim de auxiliá-lo no acompanhamento e fiscalização das obrigações do concessionário e no monitoramento permanente do processo de aferição do desempenho do concessionário. Com fundamento no relatório apresentado pelo Verificador Independente é que são feitos os pagamentos por parte do Poder Concedente.
Argumenta o Parquet que a cláusula viola expressamente o disposto no artigo 4º, inciso III, da Lei nº 11.079/04, que estabelece como diretriz das parcerias público-privadas a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.
Procedem os pleitos do Ministério Público? E a fundamentação invocada?
O contrato de parceria público-privada consiste numa modalidade de contrato de concessão especial regulado pela lei 11.079/04, sendo dividida em administrativa ou patrocinada.
Na presente questão, o ente público celebrou contrato de parceria público-privada na modalidade administrativa para a construção, gestão, operação e manutenção de unidade penitenciária.
O parquet ingressou com ação judicial questionando a validade de duas cláusulas. Diante disso, não procede parcialmente o pleito do ministério público em relação à primeira cláusula, uma vez que apesar da lacuna normativa na lei das parcerias em relação à extinção dos contratos, aplica-se adicionalmente, cosoante art. 3º da lei 11.079/04, o disposto no art.35 da lei 8.987/95, artigo esse que dispoê sobre as formas de extinção da concessão, o que não viola a supremacia do interesse público sobre o privado (princípio esse muito questionado pela doutrina conteporânea), ademais, o parceiro privado obteve uma liminar em decisão judicial,o que não está de acordo com o art. 39, §único, da lei 8.987/95, aplicado subsidiariamente, tendo em vista que para a concessionária interromper o serviço é necessário decisão judicial com trânsito em julgado.
No que toca ao questionamento da outra claúsula, a alegação de que o serviço técnico verificador afronta o art. 4º, III, da lei 11.079/04 também não merece prosperar, já que a lei das parcerias público-privadas, a lei das concessões comuns e das licitações permitem que o poder público seja acompanhado por um profissional competente na fiscalização das obrigações da concessionária, não se monstrando uma delegabilidade das funções do Estado como argumenta o parquet.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA
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