Determinado ente público celebra contrato de parceria público-privada, na modalidade concessão administrativa, cujo objeto é a construção, gestão, operação e manutenção de unidades penitenciárias.
O Ministério Público ingressa com ação judicial questionando a validade de duas cláusulas contratuais.
A primeira cláusula autoriza a rescisão do contrato por iniciativa do concessionário, no caso de reiterado descumprimento das obrigações assumidas pelo Poder Concedente, podendo o concessionário interromper os serviços desde que autorizado por decisão liminar em ação judicial intentada para esta finalidade.
Argumenta o parquet que, a despeito de existir, na Lei nº 11.079/04, lacuna normativa acerca das hipóteses de extinção de parceria público-privada, a referida cláusula viola o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
A segunda cláusula autoriza que o Poder Concedente contrate serviço técnico de um Verificador Independente, a fim de auxiliá-lo no acompanhamento e fiscalização das obrigações do concessionário e no monitoramento permanente do processo de aferição do desempenho do concessionário. Com fundamento no relatório apresentado pelo Verificador Independente é que são feitos os pagamentos por parte do Poder Concedente.
Argumenta o Parquet que a cláusula viola expressamente o disposto no artigo 4º, inciso III, da Lei nº 11.079/04, que estabelece como diretriz das parcerias público-privadas a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.
Procedem os pleitos do Ministério Público? E a fundamentação invocada?
As parcerias público-privadas (PPP) são uma das soluções possíveis aos entes elencados no parágrafo único do art. 1º da Lei 11.079/2004 para a oferta de infraestrutura econômica e social à população.
Dentre as principais características das parcerias público-privadas destaca-se o fato de permitir bons resultados para a Administração Pública, pois organiza a divisão dos riscos contratuais entre o poder público e o parceiro privado, incentivando e respeitando diversos postulado do Direito Administrativo como a eficiência, o uso consciente dos ativos vinculados ao projeto e a gestão orientada à satisfação dos usuários.
As experiências vivenciadas na Inglaterra e em Portugal influenciaram o modelo de parceria adotado pelo Brasil. A vivência britânica serviu de modelo para a criação legislativa, já a portuguesa inspirou o regime de concessões administrativas. Entretanto, em ambos os países as PPPs não são vistas, atualmente, com bons olhos.
No Brasil, as parcerias público-privadas são modalidades de contratos de concessão. Como já mencionado, a Lei 11.079, de 30/12/2004, regula as parcerias público-privadas (PPPs), tendo incorporado do direito estrangeiro diversos conceitos e experiências, tais como a remuneração do parceiro privado atrelada ao desempenho; a objetiva divisão de riscos e a existência de um fundo garantidor.
Nosso diploma legal traz a possibilidade de se concertarem a remuneração tarifária com o pagamento de contraprestações públicas e delibera que a PPP além de ser um contrato administrativo de concessão, pode ocorrer na modalidade patrocinada ou administrativa. Na concessão patrocinada, a remuneração do parceiro privado envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação financeira do parceiro público. Quanto à concessão administrativa, envolve apenas a contraprestação pública, aplicando-se nas hipóteses em que não há possibilidade de cobrança de tarifa dos usuários.
Após esta breve introdução a respeito das parcerias, imperioso destacar que no caso posto em exame, as impugnações do Ministério Público, referentes à primeira cláusula merecem acolhida. No âmbito dos contratos administrativos, vige o princípio da continuidade dos serviços públicos, ou seja, os serviços somente poderiam ser interrompidos caso o particular ingressasse em juízo e conseguisse decisão favorável transitada em julgado a seu favor, conforme previsto no art. 39, parágrafo único, da Lei 8.987/95, disposição aplicável às PPP's, por meio do permissivo constante no art. 3º, "caput", da Lei 11.079/04.
Assim, eivada de vício a primeira cláusula.
No tocante à segunda cláusula impugnada pelo Ministério Público, não assiste razão ao “parquet”, pois o Verificador Independente tem como função aferir os indicadores de desempenho do parceiro privado, repassando tais informações ao parceiro público.
Tal atribuição, de apoio à fiscalização, exercida pelo Verificador Independente, apesar de relevante não deve ser entendida como delegação da atividade reguladora, controladora e fiscalizadora precípua do Estado, nem mesmo como arrefecimento do poder da autoridade pública frente aos contratos de parceria público privado.
Nesse sentido, não há delegação do poder de polícia, como também não há violação ao disposto no art. 4º, III, pois a figura do Verificador Independente objetiva mitigar os riscos da parceria entre os setores público e privado, agregando valor aos contratos de PPPs, os quais ganham um terceiro ator que, partindo da premissa que cumprirá os princípios de idoneidade, imparcialidade, ética, competência técnica e transparência, intentará alinhar o relacionamento entre as partes nos termos pactuados.
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PEÇA
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1. Introdução
O sistema de respostas do JusTutor é bem simples e, mais do que isso, é gratuito. Responda quantas questões quiser, elabore redações e sentenças à vontade. As dicas para isso são simples e seguem abaixo.
2. Primeiro, faça uma busca
Em qualquer página do site na qual aparecer o menu acima (inclusive da parte inferior desta página aqui), faça uma busca detalhada do que você quer responder ou elaborar. Lembre-se de marcar se quer QUESTÃO (inclui redações), PEÇA ou SENTENÇA. Por padrão, o JusTutor adota a busca por QUESTÃO.
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Caso queira, você pode ver no canto direito as respostas dos outros alunos, caso alguém já tenha respondido o enunciado que você selecionou. Se aparecer algum nome ali, significa que aquela pessoa respondeu. Basta, então, clicar no nome dela e a resposta aparecerá em uma página seguinte.
5. Elabore a sua resposta!
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Do lado direito, a caixa de respostas. Numeramos alguns detalhes dessa caixa para melhor explicá-la:
1 - Clique aqui para iniciar a sua resposta. Veja que, ao lado, há um símbolo de pausa. Você pode pausar sua resposta quando quiser.
2 - A opção SALVAR RASCUNHO serve para isso mesmo: para que você não perca o que escreveu até agora. É uma ferramenta importante porque permite que você suspenda a resolução da resposta e, se quiser, até saia do JusTutor e volte depois para terminá-la.
3 - Acompanhe aqui o tempo que você está gastando para responder. Controlar o tempo é essencial, pois na hora do concurso, ele pode ser o seu pior inimigo. Veja que, na parte inferior da caixa de respostas, também há um contador de palavras e de caracteres. Não colocamos um contador de linhas por dois motivos: a) o tamanho da caixa de respostas pode variar dependendo do dispositivo que você usa, o que muda a quantidade de linhas; b) cada pessoa tem um tamanho de letra diferente. Por isso, a recomendação do JusTutor é que você faça algo bem simples: escreva à mão duas ou três linhas em uma folha e conte quantos caracteres sua letra ocupa em uma linha. Assim, você terá uma noção de quantas linhas a sua resposta no JusTutor ocuparia em uma folha de concursos, caso fosse feita à mão. Para isso, basta dividir o número de caracteres da sua resposta pelo número de caracteres que você gasta para escrever uma linha à mão.
4 e 5 - Use esses dois recursos para aumentar o tamanho da caixa de textos e tornar a produção da sua resposta mais agradável e fácil.
6 - Clique em ENVIAR RESPOSTA para finalizar.
Agora, só falta confirmar a sua resposta na tela que irá aparecer em seguida e aproveitar para convidar seus amigos para corrigi-la. Finalizada a resposta, você já acumula pontos no ranking JusTutor.
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Como fazer uma busca - Tutorial JusTutor
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17 de Abril de 2018 às 00:44 MARIANA JUSTEN disse: 1
Adorei a introdução! Sempre é interessante não iniciar direto com a resposta quando a questão possibilita (em número de linhas) o desenvolvimento do tema. Excelente a menção ao direito comparado. Apenas senti falta da referência do objeto da parceria indicado no enunciado (unidades penitenciárias).
A essência da resposta era exatamente o princípio da continuidade do serviço público, conforme vc mencionou.
A conclusão quanto à validade das clausulas está perfeita!
Ou seja, serviços somente podem ser interrompidos após o trânsito em julgado em ação judicial intentada pelo concessionário no caso de descumprimento das obrigações do Poder Concedente (artigo 39 da Lei nº 8.987/95 c/c artigo 3º, da Lei nº 11.079/04).
Não há delegação do exercício de poder de polícia, pois houve mera atividade de apoio e auxílio ao acompanhamento e fiscalização do contrato, não violando o artigo 4º, III, da Lei nº 11.079/04.
Muito bem fundamentados os últimos parágrafos!
Lari, mandou bem!!!