Disserte sobre os limites da tentativa, principalmente pelo aspecto da importância de se distinguir sobre a separação entre atos preparatórios e atos de execução, bem como abordando as seguintes teorias que procuram realizar esta distinção: a) Teoria negativa; b) Teoria subjetiva pura; c) Teoria objetivo-formal; d) Teoria objetivo-material; e) Teoria objetivo-individual. Ao final da dissertação, indique e justifique a teoria que melhor oferece critérios para delimitar o início da punibilidade do delito na forma tentada.
A tentativa ocorre quando o agente inicia a execução, mas o crime não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade. A displina legal está no art. 14, II, CP, que tem natureza de norma de extensão da adequação típica (teoria da tipicidade) ou causa de diminuição (teoria da pena).
Em linhas gerais, no crime tentado o agente percorre as etapas do ites criminis de cogitação, preparação e dá início à fase de execução, sem no entanto chegar ao fim pela consumação, quando estariam caracterizados todos os elementos do tipo penal, em razão de circunstâncias alheias à sua vontade.
A definição dos limites entre os atos preparatórios e os atos executórios, que caracterizam que o crime será, no mínimo, tentado, é objeto de intenso debate na doutrina e na jurisprudência, dada a natureza fronteiriça entre eles.
A teoria subjetiva pura leva em conta apenas a intenção do agente ao exteriorizar uma conduta, pouco importando a ameaça ou lesão ao bem jurídico. Não diferencia entre ato preparatório e executório, antecipando a tutela penal sempre que houver vínculo subjetivo nos atos.
Já a teoria objetiva leva em conta o nível de risco ou lesão ao bem jurídico que decorrer do comportamento do agente. Ela se divide em algmas vertentes.
Na vertente objetivo-formal, leva em conta a prática do verbo núcleo do tipo penal, sendo o início da execução caracterizado pela entrada do agente na conduta nuclear. Os atos preparatórios são todos os anteriores a estes, subjetivamente vinculados à prática do crime.
A vertente objetivo-material é mais abrangente, e inclui os atos imediatamente anteriores à conduta nuclear, quando consideradas objetivamente do ponto de vista de um terceiro alheio ao fato (o juiz faz esta análise). Ex.: o agente que está no alto de uma escada enconstada a um muro, com um pé-de-cabra na mão, já iniciou a execução de um furto.
A vertente objetivo-individual é mais abrangente, pois se iguala à teoria anterior, mas a análise é do ponto de vista subjetivo do agente, portanto permite antecipar a tutela a atos mais distantes da conduta nuclear. No exemplo acima, já poderia ser considerado ato executório de furto a conduta de colocar a escada apoiada no mudo.
A jurisprudência raramente ingressa em discussões aprofundadas sobre a teoria adotada, sendo certo que o STJ entende que deve haver uma conjugação, partindo da teoria objetivo-formal, mas estendendo a tutela para atos imediatamente anteriores. Há pelo menos um precedente que aponta a teoria objetiva-individual, com análise pelo plano subjetivo do agente.
A doutrina parece apontar preferencialmente em direção à teoria objetiva-material.
Feitas as considerações acima, a teoria que melhor se amolda à tutela eficiente dos bens jurídicos é a objetiva-individual, pois não é excessivamente abrangente a ponto de incriminar atos que sequer expõem a perigo o bem jurídico, nem tão restrita que exija que se aguarde ingresso na conduta nuclear do tipo, permitindo a incidência da lei penal a momento imediatamente anterior, mas que esteja inequivocamente vinculado à prática do crime.
Vale mencionar que o Código Penal adota como regra a teoria objetiva (é tentado quando lesionar ou expuser a risco o bem jurídico), e excepcionalmente a teoria subjetiva, para os crimes de atentado ou empreendimento, cuja tentativa tem a mesma pena do crime consumado.
Há ainda alguns crimes que não admitem tentativa, a exemplo dos propriamente culposos, propriamente omissivos, habituais, unissubsistentes, preterdolosos, de atentado, participação em suicídio, abandono de animal em propriedade alheia, além das contravenções penais.
Por outro lado, excepcionalmente há crimes na lei de segurança nacional em que apenas a tentativa é punível, mas não a forma consumada.
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