Com o aumento do comércio eletrônico no país, fonte relevante de recursos para o Estado, dada a incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) nas transações realizadas em meio eletrônico, a maioria dos estados-membros da Federação aprovou, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), regulamentação referente à exigência do ICMS em operações interestaduais não ocorridas de forma presencial no estabelecimento remetente e que resultem na destinação de mercadoria ou bem a consumidor final. Apenas São Paulo e Rio de Janeiro se opuseram à regulamentação.
O texto da convenção do conselho, fundamentada nas disposições constantes nos artigos 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei n.º 5.172/1966) e no artigo 9.º da Lei Complementar n.º 87/1996, orienta a administração tributária a aplicar o sistema de alíquotas interestaduais em operações interestaduais de compra de mercadorias no comércio eletrônico. Dado o disposto nessa regulamentação, cuja cláusula primeira é apresentada a seguir, contribuintes propuseram ações judiciais opondo-se à forma de cobrança do ICMS constante da referida decisão convencional, tendo o Supremo Tribunal Federal determinado a suspensão dos efeitos da norma, em demanda proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
"Cláusula primeira. Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.
Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo."
Com base no texto apresentado acima, redija um texto dissertativo a respeito da constitucionalidade da deliberação realizada no âmbito do CONFAZ para a regulamentação da matéria e a respeito da existência de mutação constitucional como fundamento para a aplicação das alíquotas interestaduais nas operações mercantis de mercadorias via comércio eletrônico.
INICIALMENTE CABE INDICAR QUE A RESPOSTA AQUI ESTÁ DE ACORDO COM A DECISÃO D STF QUE DECLAROU INCOSTITUCIONAL ESSE CONVÊNIO
O referido convênio violou vários preceitos constitucionais, motivo pelo qual é incostitucional, os quais se passa a abordar.
Inicialmente cabe assinalar que no convênio está configurada a bitributação e a invasão de competência do sujeito passivo do tributo que é o Estado remetende, visto que nessa sistemática dois Estados estariam tributando o mesmo fato gerador.
Caso seja possível cobrar a diferença pelo Estado destinatário, haverá efeito confiscatório (150, IV, CF) pois ultrapassará o limite extipulado pelo Senado Federal.
Ademais, viola a isonomia tributária, visto que aquele que compra de forma remota como destinatário final, não sendo contribuinte do imposto, será mais onerado do que aquele que, nas mesmas condições, faz a compra presencialmente na loja física (150, I, CF). Por consequência, viola ainda a vedação ao tráfego de bens por meio de tributos interestaduais (150, V, CF).
Por fim, é incostitucional por vício formal, uma vez que para dispor sobre substituição tributária exige-se lei complementar (155, §2º, XII, b, CF).
É oportuno resgistrar que a emenda constitucional 87/2015 resolveu o conflito, trazendo regras quanto à responsabilidade pelo ICMS interestadual nas hipóteses seguintes.
Quando o destinatário comprar produtos para revenda, sendo contribuinte do imposto, não houve alteração, pois é operacionalizado por meio da técnica de não cumulatividade, ou seja, aplica-se a alíquota interestadual e compensa-se por meio de débito e crédito (155, §2º, I, CF).
Por outro lado, quando o destinatário comprar o produto como destinatário final, sendo contribuinte do imposto, nesse caso aplica-se a alíquota interestadual, mas a responsabilidade pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual é do destinatário (155, §2º, VII, c/c VIII, a, CF).
Por fim, quando o destinatário comprar o produto como destinatário final, mas não for contribuinte do imposto, nesse caso aplica-se a alíquota interestadual, mas a responsabilidade pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual é do remetente (155, 155, §2º, VII, c/c VIII, b, CF).
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