Geraldina, 13 anos, namora há mais de 02 (dois) anos com Vitelino, 18 anos, com o conhecimento e consentimento de seus genitores. O pai da infante ficou sabendo que o casal mantém conjunção carnal há meses e, inconformado, levou a notitia criminis à Autoridade Policial, que instaurou procedimento investigatório. Na sequência, Vitelino foi denunciado como incurso nas penas do artigo 217-A, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal. A vítima, em juízo, esclareceu que consentiu com todas as relações sexuais, aproximadamente 42 (quarenta e duas) e que pretende se casar, em breve, com o réu e, inclusive, ter filhos. O genitor de Geraldina admitiu conhecer o acusado e sua família há anos, tendo consentido com o namoro, mas exigiu respeito a sua filha. Em seu interrogatório, Vitelino destacou seu amor pela ofendida e admitiu as relações sexuais por ela consentidas há meses, antes e depois de completar 18 anos. Acrescentou que está em novo emprego e que pretende contrair núpcias, tão logo termine o processo. Em alegações finais, o Ministério Público requer a condenação nos termos da denúncia. Argumenta que o consentimento de menor de 14 anos não pode prevalecer. Requer, uma vez acolhida a pretensão acusatória, o indeferimento do recurso em liberdade, pois o acusado se evadirá do distrito da culpa e reiterará suas condutas, como ambos declararam em juízo. A Defensoria, a seu turno, pleiteia a absolvição, sustentando que há vínculo de afeto e que as relações sexuais foram consentidas. Ademais, o namoro era do conhecimento e consentimento dos genitores da ofendida. Destaca que a presunção do artigo 217-A do Código Penal deve ser relativizada para casos extremos como ora analisado, reconhecendo-se a atipicidade material do fato.
Considerando o problema apresentado, responda:
a) Interpretando a lição de Nelson Hungria: qui velle no potuit, ergo noluit, no crime de estupro, a vulnerabilidade deve ser considerada como absoluta ou relativa? O entendimento do citado autor estaria de acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na análise do tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal?
b) O que parte da doutrina quer dizer quando, ao analisar o tipo penal citado, propõe: o legislador atual elimina a figura da presunção e cria em seu lugar tipos penais autônomos?
Corrigindo,
A) É absoluto para parte da doutrina, Nelson Hungria não segue o entendimento dos tribunais.
Nelson Hungria, "não há despropósito algum em que se presuma a violência quando falte, na vítima, a capacidade de manifestação da vontade, ou, pelo menos, de consentir validamente"
O STJ entende que o critério é objetivo neste crime, ignorando-se aqui, experiência sexual ou consentimento.
B) Ele se refere-se a problemática em que este termo presunção, criava, deixando aberta a decisão, com tipo penais distintos, foi elidida a presunção, ficando simples a interpreção.
O adágio "qui velle no potuit, ergo noluit" (quem nao pode querer, quem nao pode consentir, dissente), passou a ser aplicado com rigor pela jurisprudência, sob o fundamento de a criança e o adolescente merecem proteção integral do Estado. Além disso, a sociedade e seus costumes evoluíram para não mais aceitar e entender como normal a iniciação sexual de um infante, ao contrário disso, evoluiu a fim de dar proteção penal às crianças e adolescntes menores de 14 anos, evitando que se iniciem precocemente na vida sexual, quando ainda imaturos e despreparados para enfrentar todos os riscos e desdobramentos desta conduta (sem cuidado, sem qualquer tipo de prevenção).
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA