Geraldina, 13 anos, namora há mais de 02 (dois) anos com Vitelino, 18 anos, com o conhecimento e consentimento de seus genitores. O pai da infante ficou sabendo que o casal mantém conjunção carnal há meses e, inconformado, levou a notitia criminis à Autoridade Policial, que instaurou procedimento investigatório. Na sequência, Vitelino foi denunciado como incurso nas penas do artigo 217-A, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal. A vítima, em juízo, esclareceu que consentiu com todas as relações sexuais, aproximadamente 42 (quarenta e duas) e que pretende se casar, em breve, com o réu e, inclusive, ter filhos. O genitor de Geraldina admitiu conhecer o acusado e sua família há anos, tendo consentido com o namoro, mas exigiu respeito a sua filha. Em seu interrogatório, Vitelino destacou seu amor pela ofendida e admitiu as relações sexuais por ela consentidas há meses, antes e depois de completar 18 anos. Acrescentou que está em novo emprego e que pretende contrair núpcias, tão logo termine o processo. Em alegações finais, o Ministério Público requer a condenação nos termos da denúncia. Argumenta que o consentimento de menor de 14 anos não pode prevalecer. Requer, uma vez acolhida a pretensão acusatória, o indeferimento do recurso em liberdade, pois o acusado se evadirá do distrito da culpa e reiterará suas condutas, como ambos declararam em juízo. A Defensoria, a seu turno, pleiteia a absolvição, sustentando que há vínculo de afeto e que as relações sexuais foram consentidas. Ademais, o namoro era do conhecimento e consentimento dos genitores da ofendida. Destaca que a presunção do artigo 217-A do Código Penal deve ser relativizada para casos extremos como ora analisado, reconhecendo-se a atipicidade material do fato.
Considerando o problema apresentado, responda:
a) Interpretando a lição de Nelson Hungria: qui velle no potuit, ergo noluit, no crime de estupro, a vulnerabilidade deve ser considerada como absoluta ou relativa? O entendimento do citado autor estaria de acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na análise do tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal?
b) O que parte da doutrina quer dizer quando, ao analisar o tipo penal citado, propõe: o legislador atual elimina a figura da presunção e cria em seu lugar tipos penais autônomos?
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em sede de recurso especial repetitivo, para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A, caput do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. Desta forma, considera-se que a presunção em discurso é absoluta.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, perfilha o mesmo entendimento, qual seja, de que é absoluta a presunção de violência nos casos de crime de estupro praticado contra menor de quatorze anos.
Logo, a lição de Nelson Hungria no sentido de que qui velle no potuit, ergo nolui (quem não pode consentir, dissentiu) está em consonância com o posicionamento dos Tribunais superiores.
Por fim, o trecho doutrinário, ao analisar a reforma de 2009, considera que antes da Lei 12015/09 era presumida a violência nos casos em que a vítima era menor de quatorze anos, era alienada ou débil mental, bem como não podia, por qualquer outra causa, oferecer resistência, na forma do antigo artigo 224 do Código Penal.
Informa, então, que dita presunção expressa na legislação então vigente foi transformada em tipo penal autônomo, qual seja, o artigo 217-A, que dispõe ser crime “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos” e que “incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência manta., não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.
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