Juiz criminal de uma das comarcas do interior do Estado do Paraná condenou Bill pela prática do crime de tráfico de drogas, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da lei 11.343/06, por reconhecer que o acusado era primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedicava a atividades criminosas nem integrava organização criminosa. Irresignado com o édito condenatório e com a quantidade de pena aplicada, inclusive por conta da aplicação da causa de redução acima mencionada, o Promotor de Justiça interpôs recurso de apelação. No tribunal, o recurso foi distribuído a uma das Câmaras Criminais, a qual, após todos os trâmites pertinentes, apreciou o apelo, tendo os respectivos desembargadores, por maioria de votos, dentre outras providências, afastado a aplicação da já citada causa de diminuição referida, salientando a sua incompatibilidade com a Constituição Federal ao argumento de que a norma violaria o princípio da proporcionalidade, sob o viés da proibição da proteção deficiente, à vista do mandado de criminalização esculpido no artigo 5º, XLIII. Ao tomar ciência desta decisão, qual medida a ser adotada pelo Ministério Público? Fundamente.
A decisão é nula, pois viola a cláusula de reserva de plenário ( CF , artigo 97) e súmula vinculante número 10. Observo que a câmara afasta a aplicação do parágrafo quarto do artigo 33 da lei de drogas ( tráfico privilegiado). Ora, o paragrafo quarto constitui abrandamento legal a ser aplicado ao traficante que ainda não tem o tráfico de drogas como meio de sobrevivência. Considera-se o agente que ainda não adentrou o trafico em sua plenitude.
Não desconheço que o artigo 5º , inciso XLIII imprime e considera hediondo o tráfico de drogas. Todavia, no presente caso, o legislador conferiu tratamento diferenciado ao tráfico praticado pelo réu primário, de bons antecedente, que não se dedique a atividade criminosa e nem integre organização criminosa. E, como sabido, o STF recentemente confirmou que o tráfico privilegiado não deve ser considerado crime equiparado a hediondo.
E ainda, a aplicação do princípio da proporcionalidade não poderia – por si só- ser invocada à luz da vertente da proibição da proteção deficiente. Pois, é certo que ao não punir de modo mais eficaz o crime de tráfico, o legislador não cumpre o mandado de criminalização insculpido no artigo 5º inciso XLIII da CF/88.
Entretanto, a aplicação do principio da proporcionalidade também deve ser aferida a luz da proibição do excesso. Ou seja, deve-se evitar o excesso, o rigorismo, deve se dar primazia para uma interpretação justa, razoável, aplicar de modo proporcional a lei, com vistas aos fins colimados, sem excesso, que acaso verificado, revela-se ilegal e desproporcional. Deve-se realizar um juízo de ponderação entre os meios e os fins. No presente caso, a proibição do excesso ocorre de modo a limitar a atuação estatal.
Diante do exposto, caberia ao Ministério Público manejar a reclamação constitucional.
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