Resposta Nº 002025 por João Josué Media: 8.00 de 1 Avaliação

                II. Fundamentação

 

                A metodologia a ser aplicada na fundamentação será por núcleo de imputação, considerando que todos réus foram denunciados pelos mesmos crimes, apresentaram defesa em conjunto, com as teses preliminares/prejudiciais e de mérito uníssonas.

 

                II.1. Preliminares e prejudiciais de mérito alegadas pelos réus

 

                Os réus alegam preliminares e prejudiciais de mérito, sendo:

                a) preliminar de incompetência (i) seria em Anápolis-GO a competência, em razão da maior parte de crimes lá praticados; ou (ii) separação do processo em razão das infrações terem sido praticadas contra o BB.

                A preliminar levantada não afasta os critérios material e pessoal do artigo 109, IV, da Constituição Federal de 1988, conforme entendimento sumulado do STJ, não se aplicando o artigo 78, II, “a”, Código de Processo Penal, embora tenha havido o maior número de crimes em Goiânia-GO, a regra do lugar, que estampa a teoria do resultado – artigo 70, do Código de Processo Penal –, e onde houve o proveito do crime.

                Quanto à separação do processo por ter violado patrimônio de sociedade de economia mista (BB), a manutenção da unidade do processo é de rigor, os crimes foram praticados em continuidade delitiva, tendo (i) tanto relação de conexão entre fatos, sejam ela intersubjetiva (os réus agiram em concurso), objetiva (pela vantagem) e instrumental (as circunstâncias de modo, tempo, lugar), (ii) quanto relação de continência por cumulação pessoal.

                b) preliminar de desclassificação/atipicidade alegada pelos réus: pela aplicação da consunção do artigo 10, da LC 105/01.

                Embora seja um ponto sobre a tipicidade e eventual aplicação do princípio da consunção, não haveria deslocamento de competência para a Justiça Estadual, pois as condutas foram praticadas contra empresa pública federal (CEF), nos termos do artigo 109, IV, da Constituição Federal de 1988.

                Adiantando-se ao mérito, quanto à análise da consunção do artigo 10, da LC 105/01, será o consunto em relação ao artigo 155, § 4º, II, do CP, além do modo de atuação pela fraude, aquele é crime próprio, não se aplicando às hipóteses que ele mesmo remete (“sujeita os responsáveis”).

                c) preliminar de desclassificação alegada pelos réus: classificar os furtos qualificados pela fraude por estelionatos.

                Também, adianta-se ao mérito, não há que se falar em desclassificação dos furtos praticados pela fraude para os de estelionatos: a forma pela qual a conduta fora praticada para a obtenção da vantagem é determinante para a manutenção dos furtos. No furto, a subtração independe do consentimento da vítima. No estelionato, a forma da execução da conduta pode ser pelos meios de induzimento ou manutenção em erro, seja por artifício, ardil ou qualquer outro fraudulento.

                d) prejudicial de mérito, tipicidade alegadas pelos réus: ausência de legalidade – o conceito de organização criminosa não estaria presente na Lei 9.034/95, argumentando não aplicável o conceito previsto na Convenção de Palermo para eventual supressão.

                As condutas dos réus foram praticadas em 06 e 07/11/2009, quando estava vigente a Lei 9.034/95, portanto as análises delas não se aplicam a Lei 12.850/13, pois é uma novatio legis incriminadora.

                Sob a égide da Lei 9.034/95, foi promulgado o Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, dispõe sobre a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, passando a prever o conceito de organização criminosa:

Artigo 2. Terminologia

Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:

a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;

 

                No entanto, o STF não aplica o Decreto 5.015/04, por entender que tratado não pode conceituar matéria penal, bem como não fora atendido o procedimento previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988. Assim, segundo o STF, não seria possível o preenchimento conceitual sem lei, conforme o artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988. Portanto, afasta-se a incidência da Lei 9.034/95.

 

                II.2. Do mérito propriamente dito

                Aos réus foram imputados diversos crimes, dos quais já enfrentados alguns deles em prejudicial à análise do mérito, restando analisar o crime de furto mediante fraude, a continuidade e o artigo 288, do CP.

                II.2.1. Artigo 155, § 4º, II, do Código Penal

                Conforme informações da CEF, o resultado da empreitada criminosa somou-se R$ 900.000,00.

                Os réus agiram de modo a corroborar, cada qual na sua tarefa, em coautoria, com participação de mesma intensidade para subtrair, mediante fraude, por dezenas de vezes, tanto na forma consumada (em Goiana-GO) quanto na tentada (Anápolis-GO), para capturar e armazenar dados bancários e senhas, com o fim de subtrair dinheiro de correntistas, mediante saque e transferências ilegais.

                Tomás idealizou e projetou os equipamentos (as peças), tendo auxílio intelectual e financeiro de André e do irmão Otávio. Fábio era o responsável pela materialização e manutenção das “peças”, adquiriu, confeccionou, desenvolveu e concertou os equipamentos.

                Conforme narra o MPF, os réus cooptaram técnicos de empresas prestadoras de serviços de manutenção de máquinas de autoatendimentos com a promessa de pagamento de quantias consideráveis de dinheiro que tinham a função de conectar as placas computacionais de terminais de autoatendimento (ATM).

                As ações criminosas dos réus foram livres e sem nenhuma força estranha que os coagisse ou forçasse a pratica-las, tendo consciência da subtração e vontade de apropriar-se do patrimônio alheio, mediante fraude, com unidade de fins, com estabilidade e permanência, uniram suas vontades para capturar e armazenar dados bancários e senhas, através de placas computacionais de terminais de autoatendimento (ATM), denominados por eles de “peças”, confeccionaram novos cartões que reproduziam os dados obtidos, numa operação conhecida como clonagem de cartões. De posse desses cartões, praticaram saques ilegais e transferências fraudulentas de dinheiro de outras pessoas, conforme narra da denúncia.

                Portanto, afigura-se típica as condutas dos réus, fazendo-se incidir o artigo 155, § 4º, II, do CP, na sua forma consumada, e tentada, sendo que nesta não lograram êxito os réus, tendo a instituição financeira frustrando a empreitada criminosa com o bloqueio das operações de saque e transferência sem que os réus conseguissem consumar as outras quinze subtrações.

                Deste modo, os réus subtraíram, em continuidade delitiva, (i) consumados, por dez vezes, mediante fraude, o patrimônio alheio, somados em R$ 900.000,00, causando prejuízo em face da instituição financeira CEF, (ii) tentados, por quinze vezes, mediante fraude, o patrimônio alheio, não logrando êxito em razão da interferência da instituição financeira BB.

 

                II.2.2. Artigo 288, do Código Penal.

                A Lei 12.850/13 alterou a redação do artigo 288, do CP, cuja redação original vigorava a época do crime praticado. Assim, os réus devem ser absolvidos deste tipo, pois não se pode aplicar o tipo com a nova redação, pois não houve migração do conteúdo típico, alterando-se o seu conteúdo, não podendo a lei nova ser aplicada por ser novatio legis incriminadora.

 

                II.2.3. Artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal

                A absolvição dos réus da imputação do artigo 288, do CP, não tem o condão de afastar o ajuste, prévio, contínuo e permanente para o empreendimento criminoso. Assim, é de rigor considerar que os réus agiram mediante concurso para praticar os furtos mediante fraude, devendo ser considerado como agravante na dosimetria da pena.

 

III. Dispositivo e dosimetria

 

                A metodologia para a aplicação da pena terá a seguinte estrutura, respeitando-se necessariamente a individualização da pena: (i) dispositivo em comum a todos os réus, por terem as mesmas imputações e sem divergências nas circunstâncias judiciais do artigo 59, do CP, e as legais (agravante), (ii) a dosimetria terá a descrição uma única vez das circunstâncias judiciais relativas ao autor per relationem por não haver divergências dignas de notas, e as relativas aos fatos, de forma individualizada para cada réu.

III.1. Dispositivo

                Julgo parcialmente procedente esta ação penal, onde figuram como réus Tomás, André, Otávio e Fábio, para:

 

a) absolve-los da imputação do artigo 288, do CP; e,

b) condena-los das imputações do artigo 155, § 4º, II (dez vezes), IV, do CP, c/c artigo 71, do CP, artigo 155, § 4º, II (quinze vezes), IV, do CP, c/c artigo 14, II, do CP, c/c artigo 71, do CP, a pena de reclusão de 5 anos, 10 meses e 20 dias e a pena de multa em 250 dias-multa, cada dia multa no valor em 1/30 o dia-multa

 

                III.2. Dosimetria da pena

                III.2.1. Dosimetria do réu Tomás

                III.2.1.1. Artigo 155, § 4º, II (dez vezes), IV, do CP, c/c artigo 71, do CP

                Não há circunstâncias preponderantes a serem consideradas.                Utilizando o critério misto, para as circunstâncias judiciais (i) próprias dos agentes, não há antecedentes, não há conduta social desfavorável e a nada que sua personalidade possa contribuir para alterar a pena base, (ii) as relacionadas ao fato, a análise concreta dos fatos demonstra que não há considerações dignas de nota que possam contribuir para a alteração do patamar mínimo legal, pois a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias do crime, as consequências do crime e o comportamento da vítima em nada são desfavoráveis, devendo partir, nesta primeira fase, com a pena-base de 2 anos.

                Para a segunda fase, há circunstância legal digna de agravamento, sendo o inciso IV do § 4º do artigo 155, do CP, com carga negativa de um terço, sendo a pena de 2 anos e 8 meses. Como não há circunstâncias legais na terceira fase, torno a pena provisória em definitiva em 2 anos e 8 meses.

                Em razão da continuidade delitiva, aplico o aumento de 2/3, considerando a prática de dez vezes ao crime que se analisa, tornando, em definitivo, a condenação a pena de 3 anos, 6 meses e 10 dias.

 

                III.2.1.2. Artigo 155, § 4º, II (quinze vezes), IV, do CP, c/c artigo 14, II, do CP, e artigo 71, do CP

                Na primeira fase, per relationem, aplica-se o disposto no item III.2.1.1, por não haver alterações, sendo as mesmas circunstâncias, a pena-base de 2 anos.

                Para a segunda fase, per relationem, aplica-se o disposto no item III.2.1.1, por não haver alterações, sendo as mesmas circunstâncias, a pena provisória de 2 anos e 8 meses.

                Na terceira fase, a pena deve ser diminuída em razão da tentativa no patamar de um terço, conforme o parágrafo único do artigo 14 do CP, definindo a pena em 1 ano, 5 meses e 20 dias.

                Em razão da continuidade delitiva, aplico o aumento de 2/3, considerando a prática de quinze vezes ao crime que se analisa, tornando, em definitivo, a condenação a pena de 2 anos, 4 meses e 10 dias.

 

                III.2.2. Dosimetria do réu André

                III.2.2.1. Artigo 155, § 4º, II (dez vezes), IV, do CP, c/c artigo 71, do CP

                Não há circunstâncias preponderantes a serem consideradas.                Utilizando o critério misto, para as circunstâncias judiciais (i) próprias dos agentes, não há antecedentes, não há conduta social desfavorável e a nada que sua personalidade possa contribuir para alterar a pena base, (ii) as relacionadas ao fato, a análise concreta dos fatos demonstra que não há considerações dignas de nota que possam contribuir para a alteração do patamar mínimo legal, pois a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias do crime, as consequências do crime e o comportamento da vítima em nada são desfavoráveis, devendo partir, nesta primeira fase, com a pena-base de 2 anos.

                Para a segunda fase, há circunstância legal digna de agravamento, sendo o inciso IV do § 4º do artigo 155, do CP, com carga negativa de um terço, sendo a pena de 2 anos e 8 meses. Como não há circunstâncias legais na terceira fase, torno a pena provisória em definitiva em 2 anos e 8 meses.

                Em razão da continuidade delitiva, aplico o aumento de 2/3, considerando a prática de dez vezes ao crime que se analisa, tornando, em definitivo, a condenação a pena de 3 anos, 6 meses e 10 dias.

 

                III.2.2.2. Artigo 155, § 4º, II (quinze vezes), IV, do CP, c/c artigo 14, II, do CP, e artigo 71, do CP

                Na primeira fase, per relationem, aplica-se o disposto no item III.2.1.1, por não haver alterações, sendo as mesmas circunstâncias, a pena-base de 2 anos.

                Para a segunda fase, per relationem, aplica-se o disposto no item III.2.1.1, por não haver alterações, sendo as mesmas circunstâncias, a pena provisória de 2 anos e 8 meses.

                Na terceira fase, a pena deve ser diminuída em razão da tentativa no patamar de um terço, conforme o parágrafo único do artigo 14 do CP, definindo a pena em 1 ano, 5 meses e 20 dias.

                Em razão da continuidade delitiva, aplico o aumento de 2/3, considerando a prática de quinze vezes ao crime que se analisa, tornando, em definitivo, a condenação a pena de 2 anos, 4 meses e 10 dias.

 

                III.2.3. Dosimetria do réu Otávio

                III.2.3.1. Artigo 155, § 4º, II (dez vezes), IV, do CP, c/c artigo 71, do CP

                Não há circunstâncias preponderantes a serem consideradas.                Utilizando o critério misto, para as circunstâncias judiciais (i) próprias dos agentes, não há antecedentes, não há conduta social desfavorável e a nada que sua personalidade possa contribuir para alterar a pena base, (ii) as relacionadas ao fato, a análise concreta dos fatos demonstra que não há considerações dignas de nota que possam contribuir para a alteração do patamar mínimo legal, pois a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias do crime, as consequências do crime e o comportamento da vítima em nada são desfavoráveis, devendo partir, nesta primeira fase, com a pena-base de 2 anos.

                Para a segunda fase, há circunstância legal digna de agravamento, sendo o inciso IV do § 4º do artigo 155, do CP, com carga negativa de um terço, sendo a pena de 2 anos e 8 meses. Como não há circunstâncias legais na terceira fase, torno a pena provisória em definitiva em 2 anos e 8 meses.

                Em razão da continuidade delitiva, aplico o aumento de 2/3, considerando a prática de dez vezes ao crime que se analisa, tornando, em definitivo, a condenação a pena de 3 anos, 6 meses e 10 dias.

 

                III.2.3.2. Artigo 155, § 4º, II (quinze vezes), IV, do CP, c/c artigo 14, II, do CP, e artigo 71, do CP

                Na primeira fase, per relationem, aplica-se o disposto no item III.2.1.1, por não haver alterações, sendo as mesmas circunstâncias, a pena-base de 2 anos.

                Para a segunda fase, per relationem, aplica-se o disposto no item III.2.1.1, por não haver alterações, sendo as mesmas circunstâncias, a pena provisória de 2 anos e 8 meses.

                Na terceira fase, a pena deve ser diminuída em razão da tentativa no patamar de um terço, conforme o parágrafo único do artigo 14 do CP, definindo a pena em 1 ano, 5 meses e 20 dias.

                Em razão da continuidade delitiva, aplico o aumento de 2/3, considerando a prática de quinze vezes ao crime que se analisa, tornando, em definitivo, a condenação a pena de 2 anos, 4 meses e 10 dias.

 

                III.2.4. Dosimetria do réu Fábio

                III.2.4.1. Artigo 155, § 4º, II (dez vezes), IV, do CP, c/c artigo 71, do CP

                Não há circunstâncias preponderantes a serem consideradas.                Utilizando o critério misto, para as circunstâncias judiciais (i) próprias dos agentes, não há antecedentes, não há conduta social desfavorável e a nada que sua personalidade possa contribuir para alterar a pena base, (ii) as relacionadas ao fato, a análise concreta dos fatos demonstra que não há considerações dignas de nota que possam contribuir para a alteração do patamar mínimo legal, pois a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias do crime, as consequências do crime e o comportamento da vítima em nada são desfavoráveis, devendo partir, nesta primeira fase, com a pena-base de 2 anos.

                Para a segunda fase, há circunstância legal digna de agravamento, sendo o inciso IV do § 4º do artigo 155, do CP, com carga negativa de um terço, sendo a pena de 2 anos e 8 meses. Como não há circunstâncias legais na terceira fase, torno a pena provisória em definitiva em 2 anos e 8 meses.

                Em razão da continuidade delitiva, aplico o aumento de 2/3, considerando a prática de dez vezes ao crime que se analisa, tornando, em definitivo, a condenação a pena de 3 anos, 6 meses e 10 dias.

 

                III.2.4.2. Artigo 155, § 4º, II (quinze vezes), IV, do CP, c/c artigo 14, II, do CP, e artigo 71, do CP

                Na primeira fase, per relationem, aplica-se o disposto no item III.2.1.1, por não haver alterações, sendo as mesmas circunstâncias, a pena-base de 2 anos.

                Para a segunda fase, per relationem, aplica-se o disposto no item III.2.1.1, por não haver alterações, sendo as mesmas circunstâncias, a pena provisória de 2 anos e 8 meses.

                Na terceira fase, a pena deve ser diminuída em razão da tentativa no patamar de um terço, conforme o parágrafo único do artigo 14 do CP, definindo a pena em 1 ano, 5 meses e 20 dias.

                Em razão da continuidade delitiva, aplico o aumento de 2/3, considerando a prática de quinze vezes ao crime que se analisa, tornando, em definitivo, a condenação a pena de 2 anos, 4 meses e 10 dias.

 

                IV. Pena de Multa

                A pena de multa deve ser aplicada a todos os réus, considerando que a todos eles foram imputados os mesmos tipos, quais sejam artigo 155, § 4º, II (dez vezes), IV, do CP, c/c artigo 71, do CP, artigo 155, § 4º, II (quinze vezes), IV, do CP, c/c artigo 14, II, do CP, c/c artigo 71, do CP, a pena de 5 anos, 10 meses e 20 dias.

                Conforme o artigo 49, do CP, quanto à quantidade dos dias-multas, fixo-os em 10 dias-multas para cada crime, totalizando, 250 dias-multas para esta primeira fase, considerando que não há, quanto às circunstâncias judiciais do artigo 59, do CP, notas desfavoráveis dignas de notas.

                Para a segunda fase, como não há descrição ou investigação sobre as situações econômicas dos réus, fixo o valor de cada dia-multa em 1/30 do maior salário mínimo mensal, conforme o artigo 49, do CP, considerando a restrição jurisprudencial do artigo 72, do CP.

                Deste modo, aplico a pena de multa em 250 dias-multa, cada dia multa no valor em 1/30 o dia-multa, para cada réu.

 

                V. Regime inicial de cumprimento de pena

                Considerando a pena de reclusão de 5 anos, 10 meses e 20 dias, a pena de multa em 250 dias-multa, cada dia multa no valor em 1/30 o dia-multa, para cada réu, a pena privativa de liberdade no regime inicial de cumprimento de pena a ser executado no semiaberto, observando os critério do artigo 35, do CP, dando prioridade para o trabalho e a frequência a cursos de instrução.

                Os réus não fazem jus à conversão das penas aplicadas às penas restritivas de direitos, nem à suspensão condicional da pena.

 

                VI. Disposições finais

                Assim, para as últimas instruções desta sentença:

                a) direito de recolher em liberdade plena e irrestrita, considerando o princípio da presunção da inocência, previsto no artigo 5º, LVII, da CF/88;

                b) não há pedidos de indenização mínima para que eles possam ser fixados, sendo vedada sua fixação ex officio, conforme jurisprudência do STJ;

                c) a reparar o dano causado, conforme o artigo 91, I, do CP, qual seja, no valor de R$ 900.000,00, a ser exigido mediante ação ex delicto pela vítima;

                d) pagamento de custas processuais e despesas processuais, nos termos do artigo 804;

                e) com o trânsito em julgado, lançar o nome dos réus no rol dos culpados;

                f) comunicações aos órgãos de segurança, informando as restrições, v. g., eleitoral, nos termos do artigo 72, do Código Eleitoral, para o cumprimento do artigo 15, III, da CF/88;

                g) registro de antecedentes criminais aos órgãos dos dados criminais, bem como para fins de estatística, conforme o artigo 809, do Código de Processo Penal;

                Publique-se na íntegra. Registre-se. Intimem-se.

                Local e data.

                Juiz Federal Substituto.