No caso de o julgador utilizar para fixação da pena base em condenação pelo crime do art. 33 da Lei nº 11343/2006, a quantidade e natureza do(s) entorpecente(s) apreendido(s), poderá, também, considerar tais aspectos ou fatores para, se for o caso e as condições do agente criminoso o permitirem, valorar o grau de redução da pena nos termos do parágrafo 4º do referido dispositivo legal?
O juiz pode considerar a quantidade e a natureza da droga apreendida tanto na fixação da pena base quanto na análise de redução decorrente do art. 33, §4º da lei 11.343/06. Isso porque a jurisprudência do STJ já sedimentou que os critérios são utilizados em momentos distintos e para efeitos distintos, não implicando bis in idem. É importante ressaltar que a natureza e a quantidade deve ser levada em consideração na fixação da pena base sobretudo por força do art. 42 da citada lei. Já para fins de minorar a pena do tráfico privilegiado a natureza e a quantidade da droga serve de parâmetro para o julgador na escolha do quantum redutor.
Respondida sem precisão. Já li a respeito, mas não estou lembrando.
Oi Thaiane, pessoalmente também concordo com sua posição, inclusive esse era mesmo o entendimento do STJ, chegando a ser aceito no STF pela Rosa Weber.
Contudo, nosso amigo Guilherme (aqui do Justutor) lembrou que devido a divergência, o pleno do STF analisou a matéria e pacificou no sentido de caracterizar sim bis in idem a valoração das mesmas causas, ainda que em momentos distintos. O STJ acabou cedendo ao entendimento do STF. Segue as ementas dos julgados:
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I E III, AMBOS DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (5.310g DE CRACK). CIRCUNSTÂNCIAS UTILIZADAS PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA FIXAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO PLENO DO STF. REGIME INICIAL SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CP). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder de um réu condenado por tráfico de entorpecentes não podem ser utilizadas na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena de forma cumulativa. Precedentes: HC 112.776/MS e HC 109.193/MG, Pleno, julgamento realizado em 19/12/2013. 2. O magistrado sentenciante, de acordo com seu poder de discricionariedade, deve definir em que momento da dosimetria da pena a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga há de ser utilizada, vedada a forma cumulativa sob pena de ocorrência de bis in idem. (...)
(STF - HC: 121853 PR, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/05/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
STJ:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. UTILIZAÇÃO PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA A NEGATIVA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Esta colenda Sexta Turma, seguindo a jurisprudência do STF, possui o entendimento de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem. 2. Uma vez que a Corte estadual já valorou a natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder do recorrido para fins de exasperação da pena-base, tais elementos não poderiam, novamente, ser sopesados na terceira fase da dosimetria para fins de evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas, sob pena de incorrer no inadmissível bis in idem. Ressalva pessoal do Relator.
(STJ - REsp: 1509827 BA 2015/0015943-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 21/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2015)
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA