Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da XX Vara Criminal da Comarca de Vitória - ES

Venho diante deste Digno Juízo, na qualidade de defensor constituído do acusado, abaixo assinado, e com domicílio profissional, para fins de recebimento de todas as comunicações processuais de praxe, constando na procuração ad judicia com plenos e totais poderes de fórum, anexada a esta peça, apresentar em favor do acusado, Felipe ___, devidamente qualificado nas fls. ___ do processo-crime______, MEMORIAIS DA RAZÕES DA DEFESA EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS, na forma do art. 403, &3 do CPP, pelas razões que seguem.

Dos Fatos

Felipe com 18 anos de idade, gozando da atenuante genérica objetiva do art. 65, I CP, e imputável na forma do artigo 27 do CP, realizou sexo consensual e amigável com Ana de 13 anos, circunstâncias desconhecida da vítima no momento do ato e impossível de se supor por qualquer outra maneira, tomando conhecimento a posteriori dos fatos o que levou a grande surpresa, transtorno e preocupação em face da tenra idade de Ana.

O genitor da vítima uma vez conhecedor dos fatos, apresentou notitia criminis junto a autoridade policial, que após, levou os fatos ao representante do Ministério Público, este por sua vez, entendendo que o crime deva ser esclarecido em juízo, veio a denunciar Felipe, por ser titular exclusivo da ação penal nos casos de ação pública incondicionada a representação conforme art. 225, &único do CP. Felipe assim foi denunciado pelo crime estupro de vulnerável do art 217-A do CP, em concurso material na forma do artigo 69 do CP, por se tratar de duas ações distintas, o sexo oral e o vaginal.

O Promotor de Justiça requereu o início do cumprimento da pena em regime fechado do artigo 2º, §1º, da lei 8.072/90, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no artigo 61, II, alínea “l”, do CP.

Felipe, por ser réu primário com bons antecedentes e residência fixa, respondeu ao processo em liberdade, em face de não existir contra sim nenhuma das exigências da prisão preventiva. Do artigo 311 e 312 do CP, ou temporária, da lei 7.960/89, que justificasse o cerceamento.

Na audiência de instrução e julgamento, estabelecida na forma do artigo 400 do CPP, a vítima, na forma do artigos 201 a 211 do CPP, afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos.

As testemunhas de acusação afirmaram que não viram os fatos e que não sabiam das fugas de Ana para sair com as amigas. As testemunhas de defesa, amigos de Felipe, disseram que o comportamento e a vestimenta da Ana eram incompatíveis com uma menina de 13 (treze) anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze) anos, e que Felipe não estava embriagado quando conheceu Ana. As testemunhas inquiridas foram aplicadas a boa ordem pelo juiz processante o disposto do nos artigos 202 a 225 do CPP.

O réu, em seu interrogatório, disse que se interessou por Ana, por ser muito bonita e por estar bem vestida. Disse que não perguntou a sua idade, pois acreditou que no local somente pudessem frequentar pessoas maiores de 18 (dezoito) anos. Confessou que praticaram o sexo oral e vaginal na mesma oportunidade, de forma espontânea e voluntária por ambos.

A prova pericial atestou que a menor não era virgem, mas não pôde afirmar que aquele ato sexual foi o primeiro da vítima, pois a perícia foi realizada longos meses após o ato sexual.

O Ministério Público pugnou pela condenação de Felipe nos termos da denúncia, em sede de MEMORIAIS DA RAZÕES DA ACUSAÇÃO EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS, no processo-crime _____, que corre no fórum criminal de residência do réu.

Do Direito

Atipicidade da Conduta

No direito penal não temos responsabilidade sem culpa. A conduta do agente para que venha ser revestida de interesse penal deve ser voluntária e consciente dirigida de forma a macular um bem jurídico tutelado. A mera ofensa do bem jurídico tutelado, no caso a vulnerabilidade sexual do menor, presunção legal que faz o artigo 217-A do CP, não é suficiente para tipificação da conduta, falta-lhe a tipicidade subjetiva, o dolo como vontade livre e consciente de macular a lei penal. A vítima, conforme corroborado pelas testemunhas de defesa nas folhas ___, não se portava e não tinha aparência de adolescente menor que 14 anos, conforme confessou pela própria vítima que frequentava bares, anotado na fls. do processo-crime, ficando inequivocamente provado, que o fato de vulnerável sexualmente, menor de 14 anos, jamais se inseriu a esfera de vontade e consciência do agente, não podendo-se-lhe imputar.

Incidirá portanto a regra nullum crimen sine culpa do artigo 18, II do CP, não houve crime, pois a conduta foi atípica, pela teoria do finalista, uma vez que o erro ou inexistência do elemento subjetivo do tipo penal, exclui o dolo, artigo 20 do CP.

Erro sobre a ilicitude do fato

É defensável para exclusão do crime, ao lado da tese acimada, a inexigibilidade de potencial consciência da ilicitude, como causa de exclusão da antijuridicidade e, sendo esta um dos elementos analíticos do crime adotado pelo código, ao lado da tipicidade, a teoria da culpabilidade limitada nos autoriza excluir a conduta como criminosa, fazendo incidir a regra do artigo 21 do CP, uma vez que a presunção legal de proteção e defesa sexual em favor da ofendida, como devidamente provado pelos testemunhos nas fls ____ , pelas circunstâncias, deduzidas dos depoimentos da testemunha de acusação, fls …., e da própria vítima, fls …., seria absolutamente escusável a conduta criminosa do acusado em relação ao homem médio.

Da Violação Sexual da Ofendida

Em face do exíguo tempo de avaliação pericial da ofendida, vemos que há fragilidade quanto a imputação ao acusado de ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal do artigo 217-A do CP, que é a incolumidade sexual da ofendida, em face do comportamento da mesma, acima apresentado.

Por se tratar de crime material que deixa vestígios, o exame de corpo delito direto ou indireto, deveria ser procedido de imediato, o que poderia e deveria ser feito, de forma a se tornar induvidosa a conduta do acusado.

A demora na produção do laudo pericial, implicou em incerteza quanto a autoria da conduta imputada ao acusada, sendo em verdade inconclusiva, imprestável para qualquer interpretação em desfavor do acusado.

Inobservou-se portanto o mandamento legal dos art. 158 e 168 do CPP, ofensiva ao devido processo legal, garantia de ordem constitucional, como vemos incrustada no item 01 do art. 8 da Convenção Americana de Direitos Humanos - CADH.

A ofensa da garantia constitucional é de tal ordem que torna nula eventual sentença condenatória que inobserva a exigência legal do exame de corpo de delito direto, conforme art. 564, III, “b” do CPP, e, no caso, a perícia tardia deve ser tomada como inexistente.

Haja que a confissão do acusado não poderá por si só substituir o exame de corpo delito, art. 158 do CP, não há prova portanto para qualquer acusação, devendo o digno magistrado sentenciante absolver a ré, fulcrado no mandamento legal do art. 386, V do CPP.

Concurso material e formal

Não há qualquer concurso material ou mesmo formal aplicável nos atos do acusado em promover sexo oral e vaginal, haja a vista ambos atos de per si, apresentarem sob um único contexto de tempo, modo de execução, lugar, representam portanto meras circunstâncias judiciais da conduta, são atos componentes de um crime plurissubsistente, revelando-se assim a conduta do acusado como crime único. Poderá entretanto se inseri na aferição de culpabilidade do art. 59 do caso eventualmente alguma pena venha ser imputada ao acusado.

Início do Apenamento em Regime Prisional Fechado

O estupro de vulnerável é crime hediondo conforme previsão no artigo 1, VI da lei 8.072/90. Incabível entretanto promover o início do regime de cumprimento da pena como fechado, com base exclusivamente para fins de cumprimento do disposto no artigo 2º, §1º, da lei 8.072/90, pois a Súmula Vinculante 26 do STF retirou esta exigência, devendo a mesma se cumprida na forma do &2 da mesma lei.

No mesmo sentido, o art. 33 &3 do CP, determina que as balizas que determinaram ao juiz sentenciante o início do cumprimento da pena é o estipulado no artigo 59, III do CP, afastando de imediato a gravidade em abstrato do delito, conforme Súmula 718 do STF.

Como o acusado goza de várias circunstância judiciais que reduzem ao mínimo a sua culpabilidade diante do fato delituoso, inclusive a confissão, devendo incidir ao seu favor, o afastamento de cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, por força da aplicação da Súmula 440 do STJ, afastando o regime prisional mais gravoso.

Agravante de Embriaguez Preordenada

É causa geral de circunstância agravante preconizada no art. 61, II,”l”, não podendo prosperá em desfavor ao acusado, pois é delito que deixa vestígios, devendo ser objeto de corpo de delito direto, conforme art. 158 do CP, não havendo qualquer prova nos auto do processo que indique esta condição etílica durante a conduta imputada ao acusado.

Por outro lado, não deve prosperá a tese de embriaguez preordenada para fins exclusivos da violação sexual de vulnerável, pois, como já expusemos acima, a conduta não se apresenta dolosa, sendo portanto atípica, haja vista a condição de vulnerabilidade da ofendida, não se apresentou clara e notória para o acusado, em nenhum momento, quer antes, quer durante, o desenvolvimento dos fatos.

Confissão do Acusado

O acusado confessou em juízo os fatos imputados, exceto a embriaguez, reconheceu assim que vulnerou sexualmente a ofendida, sem entretanto ter conhecimento de sua idade, ou nem mesmo teve como presumir, diante do comportamento da ofendida, que era uma adolescente menor de 14 anos.

A confissão se deu na forma estabelecida nos artigo 197 a 200 do CPP, sem coação de nenhuma natureza, item 3, art. 8 do CADH, sendo atenuante genérica do artigo 65, III, “d” do CP, devendo ser reconhecida em sentença penal condenatória – Súmula 545 STJ, para fins de diminuição da pena aplicada em concreto, por se constituir circunstância legal relevante em favor do acusado.

A confissão do acusado não é mera circunstância judicial, que incide na pena base a ser estipulada pelo acusado, mas circunstância legal subjetiva, de aplicação obrigatória pelo juiz penal quando incidente, que, se por qualquer motivo não for aplicada na segunda fase da dosimetria da pena, pois o juiz sentenciante condenou o réu ao mínimo legal em abstrato, 08 anos para pena de estupro de vulnerável, deve ser aplicada para reduzir a pena abaixo do mínimo legal imputado em abstrato, sob pena de se ofender o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana – art. 1, III da CF, e o princípio da plena igualdade de armas no exercício de direito de defesa do acusado – Item 2, Artigo 8 da CADH.

Não seria crível se tolera a reincidência, que é circunstância legal subjetiva em favor rei aplicada em qualquer caso, e a confissão, idêntica circunstância legal subjetiva, mas favor súdito, sem aplicabilidade nos casos de apenamento do acusado no mínimo abstrato, devendo assim ser afastada a incidência da aplicação da súmula 231 do STJ.

Do pedido

Venho diante deste douto juízo, pedir ao Meritíssimo Senhor Doutor Juiz sentenciante que:

1- reconheça que não houve no caso violação sexual de vulnerável na modalidade dolosa, na forma preconizada do artigo 217-A do CP;

2- reconheça que o acusado não agiu com dolo de propósito, não se colocou em embriaguez preordenada, na forma prevista do no art. 61, II,”l” do CP para fins de realização da conduta;

3- deva ser afastada a tese de cumulo material, respondendo o acusado por em tese crime único estampado no artigo 217-A do CP;

4- o acusado confessou os fatos imputados, sem admitir a embriaguez preordenada e a menoridade da ofendida, devendo ser reconhecida em sentença a confissão, por se tratar de circunstância legal de aplicação obrigatória, em conformidade com o artigo 387, I do CPP;

5- caso o acusado seja condenado seja afastado o regime carcerário inicialmente fechado, devendo ser observada a faculdade do juiz sentenciante em face das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, e da Súmula Vinculante 26 STF;

6- conceda o direito ao acusado, em face de eventual condenação, aguardar a apelação em liberdade, haja vista as circunstâncias judicais do crime lhe são inteiramente favoráveis;

7- caso entenda que merece o acusado ser condenado, venha estabelecer a pena base no mínimo legal, haja vista as circunstâncias judiciais do crime, inclusive a confissão e idade de 18 anos, atenuante objetiva do artigo 65, I do CP, a primariedade do acusado, inteiramente favoráveis ao acusado, deve ser estabelecido o regime semi-aberto para cumprimento da pena de reclusão, na forma do artigo 33, &2, “a” do CP ;

8- caso seja estabelecida a pena base no mínimo legal, seja a atenuante legal da confissão suficiente para reduzir a pena imputada ao acusado abaixo do mínimo legal; e

9- Absolver o réu em razão da atipicidade da conduta com base no artigo 386, III do CPP; ou da ilicitude da conduta imputada, com base no artigo 386, VI do CPP; e, finalmente, uma vez que não restou suficientemente provado que o réu efetivamente praticou o fato imputado, devido a ausência de exame do corpo de delito tardio, com base no artigo 386, VII do CPP.

Curitiba- Pr 15 de abril de 2014

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Fulando de tal – OAB- _____