As empresas de laticínios OST S/A e MANDEL S/A, com sede no Município do Rio de Janeiro, realizam uma fusão em março de 2013, passando a se chamar KAYA S/A.
Já em pleno funcionamento, recebem uma
notificação do CADE sobre a abertura de
processo administrativo para a análise
do negócio societário, bem como a imposição de multa
de vinte mil reais, para cada uma, por ausência
de comunicação prévia
à autarquia sobre a fusão.
Inconformadas, ingressam com ação anulatória na
Justiça Federal no Rio de Janeiro em
face do CADE, buscando anular o processo administrativo instaurado e a própria multa. Alegam que o negócio: 1)
pode sofrer controle prévio ou posterior pelo CADE; 2) diminuirá o preço do produto, em razão do aumento da
produção; 3) aumentará a oferta de emprego.
Como Juiz Federal Substituto da Vara Cível da Seção Judiciária do Rio de Janeiro para a qual foi distribuída a demanda, como V. Sª decidiria a questão?
A pretensão anulatória deduzida pelas empresas de laticínio deve ser julgada improcedente. Nos termos do parágrafo terceiro do art. 88, Lei 12.529/2011, os atos de concentração econômica que se subsumam às hipóteses do caput, não podem ser consumados antes de apreciados, sob pena de nulidade e imposição de sanção pecuniária não inferior a R$ 60.000,00 e não superior a R$ 60.000.000,00. Com efeito, as empresas de laticínio realizaram uma fusão, sem prévia submissão ao cade da operação, em março de 2013, data em que a referida lei já possuia vigência, e, portanto, já atribuía às partes o dever legal de apresentação do ato de concentração ao CADE para o exame da regularidade do ato e a ausência de lesão à ordem econômica. Com efeito, o art. 90 da referida lei, considera como ato de concentração a fusão de duas ou mais empresas anteriormente independentes entre si. Além disso, o legislador no art. 36, ao tipificar as hipóteses de infração à ordem econômica, prevê como infração os atos tendentes a produzir, ainda que não produzam concretamente, a dominação de mercado relevante de bens e serviços. Nesse sentido, não merece acolhimento as alegações de que a fusão pode sofrer controle posterior, que diminuirá o preço do produto e aumentará a oferta de emprego. Ainda que a fusão tenha aptidão à produção dos efeitos mencionados, isso não exime as empresas de previamente submeter o ato de fusão ao controle do CADE.
A questão ficou muito bem fundamentada no que tange à possibilidade de controle posterior pelo CADE, faltando, neste ponto, mencionar a possibilidade do art. 88, § 7 da lei 12529/11.
Contudo, não se analisou a regularidade/irregularidade da multa aplicada, bem como a possibilidade de o Judiciário apreciar a legalidade do procedimento com base nas vantagens econômicas levantadas pelas empresas autoras.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA
23 de Janeiro de 2019 às 02:08 Anderson Lopes disse: 0
A questão exigia do candidato técnica (sentença), objetividade, análise temporal das leis e competência entre a justiça federal e CADE.
O candidato foi bastante objetivo. No entanto, deixou de fazer análise temporal entre as leis anteriores e a atual do cade para que melhor fundamentasse a não realização da fusão sem análise prévia do cade.
Deixou, também, de mencionar o valor correto da multa, que "apesar de a multa imposta (vinte mil reais) ter valor inferior ao mínimo estipulado pelo art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011 (sessenta mil reais), esse fato, por si só, não permite ao Juiz anulá-la, pois, no particular, o vício não prejudica o interessado."
Não foi analisado pelo candidato a possibilidade da empresa (s) apresentarem defesas em sede administrativa perante o cade, visto que esta autarquia apenas determinou a abertura do pad, bem como foi ausente quanto a possibilidade de haver medida cautelar para abrir a empresa (na forma do art. 59, §1º c/c o art. 88, § 6º).
E, por fim, não fez referência quanto a multa a ser aplicada somente em sede administrativa, pois "caberia ao Juiz, na decisão, apenas noticiar a sua fixação em valor abaixo do mínimo legal, não podendo, de ofício, determinar ao CADE a sua revisão
(aumento). A mera improcedência do pedido em relação à multa, sem análise dessa questão (valor inferior ao mínimo do art. 88, §3º) não dará ensejo à pontuação integral."
Portanto, em pese o tema ser doutrinário, com base na CF, art. 170, principios e na lei do Cade haveria se obter uma nota melhor.
Temos que ter mais atenção quando vamos resolver uma questão e observar os principais pontos: cf, leis, principios, jurisprudencias, direito intertemporal, conceito, classificacao e espécies.
Parabéns candidato!!!