Em que consiste a teoria da carga dinâmica da prova? A teoria referida tem previsão no sistema legal vigente?
(Embora a questão tenha sido elaborada à luz do CPC/73, optei por respondê-la com base no CPC/15, já que o contrário não teria utilidade para mim)
A teoria da carga dinâmica da prova consistente em excepcionar a regra contida nos incisos I e II do art. 373 do CP, que prevê a distribuição estática do ônus da prova (ao autor incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu incumbe provar os fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito alegado pela parte contrária), permitindo que o encargo probatório seja imposto àquele que tem melhores condições de dele se desincumbir, nos termos do art. 373, § 1º, do CPC. Vive-se, no âmbito do processo civil brasileiro, um movimento que visa adaptar o procedimento às peculiaridades da causa, em homenagem ao princípio do devido processo legal sob o viés substancial (art. 5º, inciso LIV, da CF), com o objetivo de proporcionar aos jurisdicionados acesso à ordem jurídica justa, como preleciona Kazuo Watanabe.
Registre-se que, mesmo antes do advento do novo CPC, referida teoria já era adotada na jurisprudência pátria.
Trata-se de uma redistribuição que é feita a critério do julgador (ope judicis), sobre quem recai, nos termos do art. 489 do CPC, o ônus argumentativo de demonstrar a adequação da medida, em atenção ao princípio do convencimento motivado. A parte prejudicada pode, nos termos do art. 1.015, inciso XII, do CPC, interpor recurso de agrao de instrumento.
Nos termos do art. 373, § 2º, do CPC, a redistribuição do ônus da prova, a ser realizada com fundamento no § 1º do mesmo dispositivo não pode gerar situação em que a produção da prova seja impossível ou extremamente difícil também para a parte à qual o encargo probatório é transferido (prova diabólica reversa). Nesse caso, segundo Fredie Didier Jr. e Luiz Guilherme Marinoni, o ônus da prova deverá ser suportado pela parte que, com seu comportamento anterior, gerou o risco de inesclarescibilidade. Luiz Guilherme Marinoni exemplica a afirmação com a hipótese de um associado de um clube, que falece após ingressar em uma piscina profunda não sinalizada. Em alegando o clube que o associado não faleceu devido ao afogamento, mas em decorrência de um ataque cardíaco, deve suportar o ônus da prova, pois, ao deixar de sinalizar a piscina, assumiu o risco de gerar situação de inesclarescibilidade quanto à causa da morte do associado.
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