Questão
TJ/SP - 187º Concurso para Ingresso na Magistratura - 2017
Org.: TJ/SP - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disciplina: Direito Administrativo
Questão N°: 003

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Enunciado Nº 003152

Considerando-se o regime jurídico administrativo e os princípios da separação dos poderes e do controle jurisdicional dos atos administrativos, responda, justificadamente:

a) Há diferença entre conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade?

b) Há competência discricionária no âmbito do direito administrativo sancionador?

c) É possível o controle jurisdicional para revisão ou substituição da sanção aplicada pela Administração Pública?

Resposta Nº 004506 por EDUARDO MARTINS


a)O conceito jurídico indeterminado não é o mesmo que discricionaridade.A indeterminação de um conceito jurídico ocorre em razão das infinitas possibilidades nas quais determinados institutos podem ser aplicados,sendo inviável o legislador prever todas as hipóteses de sua incidência.Desta forma,tal conceito é dotado de uma certa abstrativização,mas plenamente determinado quando utilizado como paradigma de ponderação em determinadas situações

De toda forma,ele é determinnável quando o dever ser ocorre no caso concreto.Assim,na hipótese da ocorrência no mundo dos fatos de uma norma que tenha um preceito indeterminado,vinculado estará o agente público.Assim como ocorre ,por exemplo,com o princípio constitucional da moralidade.

Por outro lado,a discricionalidade pressupõe um juizo valorativo do agente público de conveniência e oportunidade de,nas diversas hipóteses previstas na normas,escolher aquelas que serão aplicadas ao caso concreto.

b) Somento há discricionaridade de sanção,tanto no poder de polícia,quanto poder disciplinar,nas hipóteses que a norma sancioadora deixa magem à autoridade administrativa escolher qual a sanção mais apropriada para determinadas situações.Quanto ao dever de sancionar,ele é vinculado em razão do princípio da legalidade,não podendo o agente público deixar de sancionar quando a lei determina.

c) É plenamente possível o controle juridioscional da sanção ,eis que a própria constituição já previu esta possibilidade no seu inciso XXXV  do art.5º,que preceitua que nenhuma lesão ou ameaça ao direito deixará de ser apreciada pelo judiciário.Sendo assim,consante os critérios e princípios da legalidade e proporcionalidade da sanção,poderá o juizo determinar que a administração pública aplique a sanção adequada.No entanto,em razão da separação de poderes e sob pena de usurpação de competência,não poderá o juiz aplicar a sanção,pois esta cabe somente à autoridade dotada de  poder sancionador .

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