Em 10.12.2015, José dos Santos, com 61 anos, ingressou com ação judicial pedindo a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Afirma que, em 10.5.2011, deduziu pedido perante o INSS de aposentadoria especial, que a indeferiu sob o argumento de que não poderia reconhecer o tempo de atividade como especial, pois há prova documental do fornecimento, pela empresa empregadora, de equipamentos de proteção individual - EPI, que neutraliza o potencial lesivo dos agentes nocivos.
Além disso, o INSS também não deferiu a aposentadoria por tempo de contribuição, por considerar insuficiente o tempo de contribuição mínima necessária, negando a conversão do tempo especial em comum sob a justificativa de que a exposição a ruído superior de 80 decibéis, no período de 10.3.1990 a 10.3.1995, não pode ser admitida como especial, pois, embora, à época, fosse esse o limite (80 decibéis) previsto no Decreto nº 53.831/64, a partir da edição do Decreto nº 4.882 , de 18.11.2003, a exposição a ruído somente será considerada para fins de atividade especial a partir de 85 decibéis.
Na petição inicial, o autor requer a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do pedido administrativo no INSS.
Apresentou, para fins de comprovação da exposição a ruídos, os formulários e laudos técnicos relativamente à sede da matriz da empresa empregadora, localizada em São Bernardo do Campo, cuja atividade é idêntica àquela realizada na sede da filial, localizada em São Paulo-SP, onde trabalhou todo o período, e que encerrou as suas atividades, em 2010.
Enfatiza que a contagem do INSS foi equivocada, pois sequer considerou o tempo trabalhado sob o agente nocivo à saúde, consistente no ruído, cujo efeito não é neutralizado pela utilização do equipamento de proteção individual - EPI.
Ademais, pontua que é de rigor a conversão do tempo especial em comum, de forma a somar o tempo de contribuição de 35 anos completos, à época do pedido administrativo, que lhe garante o direito ao beneficio previdenciário de aposentação por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo. Pleiteia, ainda que, em face às recentes alterações da Lei nº 8.213/1991, seja afastada a aplicação do fator previdenciário. Requer, por fim, a condenação do INSS ao pagamento das prestações vencidas desde a data do pedido em sede administrativa, com juros e correção monetária.
O INSS aduziu em sua contestação a ausência de interesse de agir, uma vez que o segurado, na via administrativa, não apresentou a comprovação da atividade especial. Afirma que não foi apresentado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP com o pedido administrativo.
Em sede de preliminar de mérito, aduz a prescrição quinquenal com relação às parcelas vencidas anteriormente aos cinco anos que antecederam a propositura da ação judicial.
No mérito, pugna pela improcedência do pedido, por ausência de prova do tempo especial; impossibilidade de conversão de especial em comum; necessidade de aplicação do fator previdenciário.
Argumenta que o pagamento das prestações vencidas, se deferido o pedido de concessão do beneficio, não pode ser acolhido, pois os documentos mínimos necessários à aferição do direito à aposentadoria foram trazidos somente na esfera judicial, razão por que não padece de ilegalidade ou irregularidade o indeferimento em sede administrativa, resultando assim que o termo inicial do beneficio deve ser a data da citação do INSS.
Solucione o problema proposto abordando os temas ali tratados, devendo, no mínimo, os dissertar sobre: interesse de agir. Prescrição em matéria previdenciária. Aposentadoria especial. Requisitos. Comprovação do tempo especial. Uso de equipamento de proteção individual - EPI e sua influência no reconhecimento da atividade especial. Conversão do tempo especial em comum. Aposentadoria por tempo de serviço. Termo inicial dos benefícios concedidos judicialmente. Fator previdenciário.
O interesse de agir é uma das condições da ação, e deve ser alegada pelo réu com preliminar de mérito, conforme o artigo 337, XI, do NCPC.
Em matéria previdenciária é tema pacífico no STJ e STF que deve haver prévio requerimento administrativo, negado pelo INSS (total ou parcialmente), para que se caracterize o interesse de agir para ações em que se pleiteie o deferimento de benefício, a não ser que, embora não havendo negativa ocorra uma demora maior que quarenta e cinco dias para a concessão, ou que o órgão tenha posição notoriamente contrária ao pleito do requerente.
Dúvidas persistem ainda sobre a questão do requerimento mal instruído, com ausência de documentação necessária à prova dos requisitos, por exemplo.
Pode ocorrer de o requerimento ser mal instruído propositadamente para que haja indeferimento e, portanto, se revele o interesse processual - embora, inexistente ou indisponível a documentação necessária.
No caso concreto, o requerimento estava devidamente instruído, faltante apenas um único formulário, o PPP, (foram apresentados outros), e assim o órgão poderia ter realizado a intimação do requerente para apresentar o devido.
Sobre o termo inicial do benefício, é a posição do STJ que se no momento do pedido administrativo de aposentadoria o requerente já tiver preenchido os requisitos , mesmo que não tenha demonstrado junto ao órgão previdenciário, o termo inicial do benefício concedido por via judicial é a data do requerimento administrativo (nem é a data da citação e nem a da sentença).
Sobre o mérito, é tese fixada pelo STF a de que na exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais, embora exista declaração do empregador no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual-EPI, não se descaracteriza o tempo especial, pois tais equipamentos de proteção são insuficientes para aplacar de modo absoluto os efeitos do ruído sobre o ser humano, ou seja, não são suficientes para evitar efeitos danosos.
Por outro lado, havendo uso de equipamentos de proteção individual que neutralizem a insalubridade, a atividade não deverá ser considerada de natureza especial.
O limite para a aferição da natureza da atividade deve ser observado conforme o regramento vigente à época de prestação do serviço. Desse modo, como o limite de tolerância teve variações de 80 a 90 decibéis e atualmente está em 85, entendem os tribunais superiores que vale o limite à época da atividade.
In casu, há de se reconhecer o tempo de atividade especial, a José dos Santos, por insalubre.
São requisitos para a concessão da aposentadoria especial (arts. 57 e 58, L. 8213/91):
1. comprovação do tempo de trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (parágrafo 3º, art. 57);
2. a comprovação de exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física pelo período equivalente ao exigido pelo benefício (parágrafo 4º do artigo 57).
A documentação a ser apresentada formulário contendo as informações, e o laudo técnico de condições ambientais do trabalho. Porém a partir da data de 01.01.2004 é suficiente a apresentação do Perfil Profisiográfico Profissional – PPP, ficando o laudo depositado na sede da empresa. Assim, conforme os documentos acostados à inicial, estão satisfatoriamente comprovados os requisitos.
Para a concessão da aposentadoria especial, segundo os artigos 57 e 58 da Lei 8.213 /91, são requisitos:
1. Carência de 180 contribuições mensais para segurados inscritos no RGPS até 24 de julho de 1991, devendo ser observada regra de transição trazida no artigo 142 do diploma legal referido;
2. Trabalho sob condições especiais por 15, 20 ou 25 anos, a depender do agente nocivo, conforme o art. 57, caput;
Há a possibilidade de conversão do tempo especial em comum conforme o parágrafo 5º do artigo 57, para efeito de concessão de quaisquer benefícios.
Também os tribunais superiores pacificaram o entendimento de que é possível a conversão quanto ao serviço especial prestado a qualquer tempo, bem como idêntica prescrição existe no decreto 3.048/99, em seu artigo 70, parágrafo 2º (que indica ainda a aplicação de fator multiplicativo em vigor na data de concessão da aposentadoria). A súmula 55 da TNU prescreve também que a conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.
Não assiste razão à argumentação da previdência em relação às prestações vencidas, no sentido de que devem ser pagas somente a partir da citação do INSS, devendo o prazo ser contado a partir da data em que a verba deveria ter sido paga.
A prescrição para o segurado relativa a prestações vencidas, restituições ou diferenças devidas é de cinco anos, e nesse particular tem razão a previdência no sentido de que opera-se a prescrição quinquenal das parcelas vencidas anteriormente aos cinco anos que antecederam a propositura da ação judicial. A prescrição e a decadência previdenciárias estão disciplinadas nos artigos 103 e 104 da Lei 8.213 /91.
No caso não houve tal prescrição, tendo em vista que o requerimento administrativo se deu em 10.05.2011 e a data do ajuizamento da ação foi 10.12.2015.
Entende a jurisprudência pela suspensão do prazo prescricional pela formulação de requerimento administrativo, voltando a correr da ciência da decisão final pelo órgão.
A respeito do fator previdenciário, a legislação prevê que é um índice de cálculo do salário de benefício, e por consequência, da renda mensal inicial. Calcula-se tendo em vista a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição ao se aposentar.
Fator previdenciário é uma fórmula matemática que incide obrigatoriamente na aposentadoria por tempo de contribuição e facultativamente na aposentadoria por idade.
Há a possibilidade de optar pela não incidência do fator, conforme o artigo 29-C, da Lei 8.213 /91, se preenchidos os seguintes requisitos:
1. Quando o total resultante da soma da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria for:
A aposentadoria por tempo de serviço era a única existente até a Emenda Constitucional nº 20 de 1998 foi extinta, passando a existir a aposentadoria por tempo de contribuição. Frequentemente os termos são usados como sinônimos, o que é uma atecnia. Porém, a própria Lei de Benefícios (Lei 8.213/91) em seus artigos 52 e seguintes continua nominando-a tempo de contribuição.
É de se observar que também o, Art. 4º da EC 20/1998 – prevê que observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.
Para ter direito à aposentadoria por tempo de contribuição (art. 201 parágrafo 7º, I da CF), os segurados da Previdência Social precisam ter 30 anos de contribuição, no caso das mulheres, e 35 anos, no caso dos homens.
Existe regra de transição ainda vigente que não exige idade mínima, bastando o tempo de contribuição mencionado bem como carência de 180 contribuições.
No caso de José dos Santos, a idade é sessenta e um anos, e o tempo de contribuição trinta e cinco, resultando na soma de noventa e seis pontos, atendendo ao requisito e podendo optar pela não incidência do fator.
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