Considerando-se o regime jurídico administrativo e os princípios da separação dos poderes e do controle jurisdicional dos atos administrativos, responda, justificadamente:
a) Há diferença entre conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade?
b) Há competência discricionária no âmbito do direito administrativo sancionador?
c) É possível o controle jurisdicional para revisão ou substituição da sanção aplicada pela Administração Pública?
O regime jurídico administrativo consiste no conjunto de regras, normas e princípios que estruturam a Administração Pública, tendo por escopo o princípio da supremacia e a indisponibilidade do interesse público, as quais são tidas como pedras de toque do Direito Administrativo.
É cediço que há atos discricionários e vinculados, a depender do grau de liberdade oportunizado ao administrador. A discricionariedade é a possibilidade concedida pela lei, desde que respeitados os limites legais, para a prática de certos atos, com fulcro na conveniência e oportunidade da Administração, nestes casos há uma certa liberdade.
Por sua vez, os conceitos jurídicos indeterminados ocorrem nos casos em que existe a norma para o caso concreto, entretanto o conteúdo é incerto, podendo, por tal motivo, culminar em discricionariedade administrativa.
No âmbito do direito administrativo sancionador incumbe ao administrador a análise da conduta perpetrada pelo agente, bem como de sua penalidade. De fato, em tais casos, há certa discricionariedade, no entanto, é indubitável a observância dos limites legais impostos na norma a ser aplicada.
Ressalte-se que no exercício do poder sancionador o administrador está adstrito as normas constantes no ordenamento jurídico para o enquadramento da conduta, entretanto, a penalidade a ser aplicada deve ser sopesada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, momento em que está presente a discricionariedade.
Com base no princípio da separação dos poderes, previsto no art. 60, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, o Poder Judiciário, em regra, não pode realizar o controle jurisdicional das sanções aplicadas pela Administração Pública, sob pena de influir, indevidamente na esfera do Poder Público.
Contudo, excepcionalmente, em caso de ilegalidade é possível o controle jurisdicional para a revisão ou substituição da sanção aplicada pela Administração Pública, desde que não desrespeite o mérito administrativo, o qual deve ser resguardado.
A candidata apresenta boa escrita e desenvolvimento gramatical, na questão mostrou bastante conhecimento e que sabe do que se trata, contudo, o espelho da banca exigia um maior aprofundamento do tema em questão, fazendo um apanhado inicial sobre : o regime jurídico administrativo, a separação dos poderes e o controle jurisdicional dos atos administrativos.
Quanto o 1 questionamento, a candidata trouxe os conceitos jurídicos e estabelecendo as diferenças, contudo, não fez uma correlação ao enunciado, visto que a banca exigia a demonstração da existência de 3 correntes doutrinárias e jurisprudenciais sobre as diferenciações e questão do controle jurisdicional.
Desta forma, complementando:
1 ª corrente entende pela IMPOSSIBILIDADE do controle judicial dos conceitos jurídicos indeterminados, sob pena de invasão de uma esfera de competência da administração publica, neste pautado no dogma da separação dos poderes. Isso porque, se o conceito não está juridicamente determinado, forçoso concluir que sua aplicação implicará um juízo de valoração que seria de exclusiva competência da administração pública. Também no interior dessa vertente se estruturou importante doutrina que coloca a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados ao abrigo do controle jurisdicional, menos por sua eventual natureza discricionária e mais por sua natureza técnica. Ainda que certas decisões da administração pública não possam ser encaradas como discricionárias, sua grande complexidade impõe que fossem resguardadas do controle jurisdicional, dado que se convencionou chamar discricionariedade técnica.
2ª corrente entende pela POSSIBILIDADE do controle integral - Ao lado da doutrina que postula a insindicabilidade absoluta da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, estrutura-se importante teoria que propugna justamente o oposto: a submissão integral da administração pública ao controle jurisdicional, inclusive, no processo de interpretação e aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados. No interior dessa doutrina, uma técnica de controle muito importante das faculdades discricionárias da administração pública foi formulada pela doutrina alemã, de extraordinário caráter inovador, e que procurou proceder à distinção entre discricionariedade e o que os juristas alemães denominaram “conceitos jurídicos indeterminados”. Importante ressaltar que toda a Teoria Geral do Direito trabalha com essas categorias denominadas conceitos jurídicos indeterminados, não sendo, portanto, uma particularidade do direito administrativo. Vale dizer, o ato de concretização de um conceito jurídico indeterminado não envolve um juízo de conveniência e oportunidade, mas sim de interpretação e de legalidade sendo, por isso mesmo, sujeito a controle jurisdicional.
(continua no próximo)
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17 de Abril de 2018 às 20:56 daiane medino da silva disse: 1
(continuação) 3ª corrente entende pelo CONTROLE PARCIAL, Embora diversos sejam as variáveis e seus fundamentos, todos afirmam que nessas hipóteses haverá possibilidade de um controle apenas parcial seja pela existência de um poder discricionário, pela existência do reconhecimento de uma margem de apreciação deferida à administração pública, seja pela possibilidade de existirem, diante de uma situação concreta, a possibilidade de coexistirem duas ou mais intelecções, sem que, necessariamente, uma delas tenha que ser tida como incorreta, desde que sejam igualmente razoáveis.
Entre nós cabe referir a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello. Que se aparta, nesse aspecto, da doutrina europeia. Em sua monografia Discricionariedade e controle jurisdicional, propõe que seria excessivo considerar que o conceito jurídico indeterminado, em confronto com a realidade factual, ganharia densidade em todo e qualquer caso. Sustenta que casos haverá em que essa circunstância seja possível. Em outros, porém, não. Isso porque situações existem a possibilitar mais de uma intelecção, sem que se possa afirmar com foros de verdade qual delas será necessariamente a correta.
No segundo questionamento - B - faltou a candidata referir-se a indisponibilidade do interesse público como pressuposto para a inexistência de competência discricionária para a apuração da eventual falta atribuída ao servidor público ou violação da lei pelo administrado. Na verdade, o direito administrativo sancionador, justamente por implicar em restrição às garantias jurídicas do servidor público ou mesmo do particular e de seu patrimônio, não se coadunam com os pressupostos de uma competência discricionária.E em outros termos, saber-se se há ou não violação dos deveres funcionais ou da ordem jurídica, não é uma questão de conveniência ou oportunidade, mas processo de interpretação – cotejo do conceito jurídico indeterminado previsto na lei, por exemplo, “falta grave”, com a realidade e as provas do processo administrativo -, que implicará em juízo de legalidade e não de discricionariedade. Cuida-se, portanto, de um processo de concretização de conceitos jurídico indeterminados, no qual a abstração de norma jurídica tem que adequar-se ou não à realidade para a imposição ou não da sanção prevista.
Não se trata, portanto, de volição – de escolha fundada no juízo de conveniência/ oportunidade -, mas de interpretação e, portanto, vinculação.
No terceiro questionamento - C - faltou fundamentar mais a possibilidade de controle judicial a partir de vetores axiológicos da constituição, demonstrando a evolução de pensamento quanto ao "mérito" do ato administrativo na questão. como consequência, que é dever do Poder Judiciário proceder o controle da atuação sancionatória da Administração Pública, não só pelo parâmetro da legalidade estrita, como principalmente pela principiológica constitucional e, de modo especial, a partir dos paradigmas da razoabilidade, proporcionalidade, finalidade e moralidade.