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Questão

R. Questão Discursiva 00890

MP/RJ - Concurso para Promotor Substituto - 2014

Org.: MP/PR - Ministério Público do Paraná

Disciplina: Direito Penal

Questão N°: 004

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ENUNCIADO
RESPOSTA

Enunciado Nº 000890

Discorra sobre o Funcionalismo Teleológico e o Funcionalismo Sistêmico.

Resposta Nº 003926 por Bruno Ville Media: 9.00 de 1 Avaliação

A escola penal funcionalista tem como objetivo aproximar o direito penal da criminologia e da política criminal, para que o direito penal cumpra de forma mais eficaz sua função.

O funcionalismo teleológico, cujo expoente é Claus Roxin, defende que a missão do direito penal é garantir a proteção subsidiária de bens jurídicos, agindo de forma subsidiária sempre que os demais ramos não sejam suficientes. Para isso, Roxin agrega à punibilidade o elemento de "satisfação às necessidades preventivas da pena", segundo o qual, sempre que a pena não se prestar a prevenir futuros crimes, ela se torna desnecessária e deve deixar de ser aplicada. O STJ não acolhe a teoria, sob argumento de que, ainda que a pena não se preste a prevenir futuros crimes do agente, há o efeito da prevenção geral negativa (mensagem à sociedade de que criminosos serão punidos, desestimulando crimes por parte de outros cidadãos). É o que se chama de "bagatela imprópria".

Outra característica do funcionalismo teleológico é o uso da teoria da imputação objetiva, que substitui o nexo causal e elimina a análise dos cursos causais hipotéticos. Para esta teoria, além da causalidade, deve ser analisado se o agente reduziu ou eliminou um risco relevante e proibido, caso em que não haverá imputação, sendo atípica a conduta.

Roxin trabalha também com a "teoria do domínio do fato", em oposição à "teoria objetivo-formal" utilizada por nosso CP. Para aquela, no concurso de pessoas, todo aquele que tiver poder de interrupção da cadeia causal sobre o resultado será considerado como autor, ainda que não pratique o verbo núcleo do tipo, pois tem o "domínio do fato", enquanto o partícipe tem apenas domínio da tarefa que lhe foi atribuída, sem poder influir decisivamente no resultado criminoso final.

Quanto ao funcionalismo sistêmico, de Günther Jackobs, cuja base é a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, o direito penal se divide em 2 subsistemas, sendo o primeiro o direito penal do cidadão, que se assemelha ao direito penal liberal, com amplas garantias ao acusado e missão de garantir a proteção subsidiária de bens jurídicos, e o segundo, chamado de direito penal do inimigo, cuja missão é garantir a vigência da norma, caracterizado por maior rigor punitivo, com penas maiores, mais gravosas, flexibilização de direitos fundamentais do acusado e antecipação da tutela penal.

Para Jackobs, o inimigo é aquele que não dá ao Estado garantias mínimas sobre seu comportamento em consonância com a ordem jurídica, merecendo tratamento diferenciado. São exemplos as organizações terroristas e seus membros.

No ordenamento brasileiro, sustenta-se que o "regime disciplinar diferenciado" e a "lei do abate de aeronaves" são exemplos de direito penal do inimigo. O STF, a despeito disso, as entende constitucionais.

Vale mencionar, por fim, que quanto à teoria do domínio do fato, foi utilizada para punir réus na AP 470, conhecida como caso "Mensalão". O uso de tal teoria sofreu críticas da doutrina, por ter supostamente sido aplicada de maneira equivocada. Todavia, é pacífico seu cabimento nos casos de autoria mediata, quando o autor mediato usa alguém não culpável como instrumento de sua conduta para a prática de crime.

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2 Comentários

21 de Março de 2018 às 15:42 Marco Aurélio Kamachi disse: 0

c) que o risco esteja dentro do escopo jurídico da norma;
Também fico em dúvida se é eliminada a analise dos cursos causais hipotéticos, principalmente por se tratar de uma teoria garantista. As concausas atuam no nexo material, dentro daquela observação clássica de causa e efeito.
21 de Março de 2018 às 15:40 Marco Aurélio Kamachi disse: 0

Bruno gostei demais da sua resposta. Ficou completa, lógica e agradável para fins de compreensão.
Só identifiquei um ponto o qual, não necessariamente, esteja equivocado. Vale para discussões. A teoria da imputação objetiva (ou melhor, Não imputação objetiva) não substitui a tradicional análise do nexo de causalidade (fático), mas incrementa alguns dados valorativos, que compõe o que se chama de nexo normativo. Assim, a par da relação conduta-nexo-resultado, Roxim defende a observância de outros pressupostos: a) criação de um risco proibido; b) risco tenha influído no resultado;