O Direito à Saúde, na condição de direito (e dever) fundamental social consagrado no artigo 6º da Constituição Federal e objeto de regulamentação na ordem social (Art. 196 e ss.) tem amplamente deduzido em Juízo e patrocinado acalorado debate doutrinário, inclusive levando à realização de audiência pública pelo STF, que, especialmente no julgamento da STA 175, março de 2010, Relator Ministro Gilmar Mendes, consolidou uma série de critérios respeitantes ao tema.
Nesse contexto, responda as questões a seguir formuladas:
1) Tratando-se de direito fundamental, o direito à saúde aplica-se o regime jurídico pleno das normas de direitos fundamentais? Justifique .
2) Qual o sentido da assim chamada dupla dimensão objetiva e subjetiva do Direito (e dever) à Saúde e quais as principais consequências decorrentes de tal condição?
3) A titularidade do direito à saúde é individual ou transindividual (coletiva ou difusa)? Justifique com base na orientação adotada também pelo STF?
4) Quanto em causa a sua função positiva, ou seja, de direito subjetivo a prestações materiais do poder público, quais são as principais objeções invocadas em sentido contrário ao reconhecimento de um direito subjetivo pela via judicial e quais são principais argumentos e critérios utilizados para superar, no todo ou em parte, tais objeções?
1. Sim, porque o direito à saúde é direito social fundamental (art. 6º, CF), dotado de aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º, CF). Portanto, embora o art. 196 da CF submeta sua efetivação à dependência de políticas públicas a serem implementadas pelo Estado, o Poder Judiciário, quando invocado em razão de lesão ou ameaça a tal direito, não pode deixar de aplicá-lo.
2. Os direitos fundamentais se expressam de duas formas: como direitos subjetivos e objetivos. Subjetivamente, consubstanciam-se na faculdade de exigir uma ação ou abstenção tendo em vista uma situação particular. Objetivamente, determinam o modo de cumprimento e os limites das tarefas do Estado.
3. A titularidade do direito à saúde pode ser tanto individual quanto transindividual difuso, tendo em vista o que dispõe o art. 196, da CF; segundo o qual, a saúde é direito de todos, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços inerentes a esse direito.
4. Há divergências doutrinárias sobre ser possível o reconhecimento, pela via judicial, da existência de direito subjetivo à saúde.
Alguns argumentam que o direito à saúde, assim como os demais direitos sociais, é uma simples norma programática, na medida em que necessita de implementação por meio de políticas públicas, o que depende de um juízo de discricionariedade do Administrador. Logo, o Poder Judiciário não poderia substituir o Administrador na análise da conveniência e oportunidade de tais políticas, sob pena de ferir a separação dos Poderes da República.
Essa corrente sustenta, ainda, que as normas programáticas só devem ser implementadas na medida da reserva do possível, ou seja, na proporção dos recursos públicos disponíveis.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que considerar o direito à saúde apenas como uma mera norma programática (diretrizes para formação de políticas públicas) seria desconsiderar a força normativa da Constituição. Ao passo que cabe ao Poder Judiciário analisar a legalidade da omissão do Estado - no que diz respeito à implementação das políticas públicas necessárias ao acesso universal e igualitário de ações e serviços de saúde-, de modo a resguardar a dignidade da pessoa humana; ao menos, no mínimo razoavelmente exigido (mínimo existencial).
Além disso, não há de se falar em usurpação de competências constitucionais, quando já existam políticas públicas para promoção da saúde, porque, nesses casos, a sua não promoção, proteção ou recuperação representa lesão a um direito objetivo, passível de apreciação pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF).
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