As empresas de laticínios OST S/A e MANDEL S/A, com sede no Município do Rio de Janeiro, realizam uma fusão em março de 2013, passando a se chamar KAYA S/A.
Já em pleno funcionamento, recebem uma
notificação do CADE sobre a abertura de
processo administrativo para a análise
do negócio societário, bem como a imposição de multa
de vinte mil reais, para cada uma, por ausência
de comunicação prévia
à autarquia sobre a fusão.
Inconformadas, ingressam com ação anulatória na
Justiça Federal no Rio de Janeiro em
face do CADE, buscando anular o processo administrativo instaurado e a própria multa. Alegam que o negócio: 1)
pode sofrer controle prévio ou posterior pelo CADE; 2) diminuirá o preço do produto, em razão do aumento da
produção; 3) aumentará a oferta de emprego.
Como Juiz Federal Substituto da Vara Cível da Seção Judiciária do Rio de Janeiro para a qual foi distribuída a demanda, como V. Sª decidiria a questão?
No Brasil, não se pune a posição dominante em si, mas tão-somente o abuso. No caso do abuso do poder econômico, o direito de que abusa é a liberdade econômica, liberdade de iniciativa, liberdade de concorrência, etc. Paula Forgioni afirma que não se configura abuso do poder econômico sem prejuízo para a concorrência.
A punição por infrações à ordem econômica (controle repressivo) e a análise de atos de concentração (controle preventivo) continuam sendo os principais instrumentos de defesa da concorrência.
O art. 88 da Lei 12529/2011 estabelece os casos em que deverá ser submetida ao CADE as operações de atos de concentração econômica.
Então, o primeiro passo, como magistrado, seria verificar se o caso das empresas de laticínios está incluso em algumas das hipóteses do art. 88, lei 12529/2011.
Também deverá o magistrado analisar a incidência do § 5º do art. 88, da lei do CADE, o qual estabelece que "serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relavante, que possam criar ou reforçar uma posiçaõ dominante que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvando o disposto no § 6º deste artigo".
O magistrado, então, deverá verificar se estão presentes algumas da condições do mencionado § 6º, o qual estabelece que "os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que estejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:
- Cumulada ou alternativamente:
a) aumetar a produtividade ou a competitividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico e
II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes."
No caso em análise, não estando presentes as condições do art. 88, da lei do CADE, cabe anulação da multa administrativa aplicada e autorização para continuidade da fusão caso se verifique algum dos casos do § 6º do mesmo artigo.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA
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