No contexto do fenômeno da judicialização dos direitos sociais, discorra sobre:
(a) sua eficácia, a partir do § 1º do art. 5º da Constituição Federal;
(b) a dimensão de direitos prestacionais, distinguindo direitos derivados a prestações da exigência de prestações originárias;
(c) o problema dos custos e a reserva do possível;
(d) critérios jurisprudenciais para solucionar casos que envolvem o acesso ao Poder Judiciário em matérias de efetivação de direitos sociais.
Em primeiro lugar, vale trazer a diferenciação que Luis Roberto Barroso faz entre ativismo judicial e judicialização. Aquele decorre de uma opção deliberada do julgador na sua atividade interpretativa, já esta decorre da própria Constituição, sendo uma atividade inerente à função jurisdicional. Muito se critica a primeira postura, ensinando Barroso, contudo, que o ativismo se dá no descolamento representativo das classes políticas com as demandas sociais, em face do déficit de efetividade das normas constitucionais (síndrome de inefetividade das normas constitucionais). Em nome do princípio de hermenêutica constitucional de concordância prática entre princípios, e em prol de uma superação da visão maniqueísta entre ativismo e não ativismo (como propõe Daniel Sarmento), é de se buscar limites ao exercício da função jurisdicional, sem ignorar contudo a imprescindível observância da efetivação dos direitos sociais.
Neste sentido é de grande importância saber a eficácia dos direitos sociais, porque a depender da corrente adotada torna-se não apenas possível a atuação do julgador, mas um dever de concretização.
O art. 5º, §1º, da CF/88, prevê que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. Vale ressaltar, que o dispositivo fala em direitos e garantias fundamentais, o que engloba os direitos sociais, seja por uma questão topográfica, o capítulo dos direitos sociais está dentro do título: dos direitos e garantias fundamentais, na Constituição, seja porque os direitos sociais, são direitos de segunda dimensão, sem os quais seria inviável o exercício dos direitos individuais.
Os direitos sociais são positivados de maneiras distintas, seja como direitos subjetivos (ex: art. 208, §1º, CF/88: direito à educação), seja normas programáticas (ex: art. 37, VII, CF/88: direito de greve do servidor público), seja garantias institucionais (ex: art. 127, CF: Ministério Público), seja normas conformadoras (art. 170, CF: função social, livre iniciativa e valor social do trabalho).
José Afonso da Silva traz classificação da eficácia das normas já bastante tradicional no direito brasileiro, podendo ser as normas constitucionais de eficácia plena (aplicabilidade imediata e direta), contida (aplicabiidade imediata, direta, mas restringível) e programática (aplicabilidade mediata e indireta, dependendo de atuação do legislador).
Daniel Sarmento observa que a classificação das normas como programáticas advém de uma construção jurispudencial italiana pós-fascista, que com vistas a bloquear a aplicação imediata de alguns direitos consagrados na recém-criada Constituição, os adjetivava de "programáticos".
Sendo assim, é bastante controverso se os direitos sociais possuem aplicabilidade imediata e se podem ser aplicados diretamente pelos Judiciário, ainda que não tenha uma política pública nesse sentido.
Se os direitos sociais traduzem um mínimo existencial, entende a jurisprudência do STF que tal direito tem aplicabilidade imediata, não podendo ser alegada a reserva do possível. Caso contrário, há de se analisar, para Kazuo Watanabe, se esse direito tem densidade suficiente para concretização imediata.
Há corrente que defende que não é dado ao Judiciário eleger as políticas públicas, que considera mais oportuna (discricionariedade judicial), mas deve concretizar apenas aquelas que derivam de prestações já selecionadas pelo Poder Público (prestações derivadas). Entretanto, a crítica que é feita é no sentido de que se o direito social foi previsto na Constituição, se trata de uma prestação originária, e não é dado ao Poder Público qualquer escolha, não podendo quedar inerte o Judiciário.
Certamente que a concretização de direitos (notadamente de segunda dimensão) demandam dispêndio de recursos financeiros, e como já diz a máxima da economia: "as demandas são infinitas, mas os recursos escassos", é necessário alocar com eficiência o dinheiro público.
Entretanto, a chamada reserva do possível, cujo ônus da prova é sempre do Poder Público, não é suficiente para afastar a concretização de direitos sociais que traduzem um mínimo existencial ou possui densidade suficiente.
A jurisprudência adota alguns critério para efetivação dos direitos sociais, o primeiro deles como já dito é se tal direito constitui um direito subjetivo, como por exemplo: direito à educação. Em segundo lugar, se traduz um mínimo existencial (direito à saúde). Três, se traz em seu conteúdo densidade normativa, nestes três primeiros casos a efetivação é obrigatória. Não sendo nenhuma dessas situações, o Poder Público pode suscitar a reserva do possível, para tanto deve provar a limitação orçamentária.
Discute-se se a ausência de previsão orçamentária pode obstaculizar a efetivação do direito social. O melhor entendimento é que lei infraconstitucional não pode ser parâmetro de interpretação da Constituição e nem impedir a efetivação de norma constitucional, pena de subversão da supremacia da Lei Maior.
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1 - Clique aqui para iniciar a sua resposta. Veja que, ao lado, há um símbolo de pausa. Você pode pausar sua resposta quando quiser.
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4 e 5 - Use esses dois recursos para aumentar o tamanho da caixa de textos e tornar a produção da sua resposta mais agradável e fácil.
6 - Clique em ENVIAR RESPOSTA para finalizar.
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