As empresas de laticínios OST S/A e MANDEL S/A, com sede no Município do Rio de Janeiro, realizam uma fusão em março de 2013, passando a se chamar KAYA S/A.
Já em pleno funcionamento, recebem uma
notificação do CADE sobre a abertura de
processo administrativo para a análise
do negócio societário, bem como a imposição de multa
de vinte mil reais, para cada uma, por ausência
de comunicação prévia
à autarquia sobre a fusão.
Inconformadas, ingressam com ação anulatória na
Justiça Federal no Rio de Janeiro em
face do CADE, buscando anular o processo administrativo instaurado e a própria multa. Alegam que o negócio: 1)
pode sofrer controle prévio ou posterior pelo CADE; 2) diminuirá o preço do produto, em razão do aumento da
produção; 3) aumentará a oferta de emprego.
Como Juiz Federal Substituto da Vara Cível da Seção Judiciária do Rio de Janeiro para a qual foi distribuída a demanda, como V. Sª decidiria a questão?
A constituição Federal de 1988 elegeu como princípio da ordem econômica, em seu artigo 170, IV, a livre concorrência. Assim, cumprindo o mandamento constitucional de regulamentar o referido dispositivo – tido pela maioria da doutrina como norma de eficácia limitada – o legislador aprovou a Lei nº 12.529/2011 que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Por meio desse diploma, ficou disciplinado a maneira pela qual o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE) conduz o Controle de Concentrações.
Inicialmente, a lei em questão exige que o controle seja prévio e realizado em, no máximo, 240 dias a contar do protocolo de petição ou de sua emenda, conforme seu artigo 88, § 2º.
Inclusive, a consumação da operação antes de apreciada pelo CADE configura a prática de “gun jumping”, incidindo multa pecuniária e abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 88, §3º.
Assim, até a decisão final sobre a operação devem ser mantidas as condições de concorrência entre as empresas (artigo 88, §4º), restando, pois, rejeitada a alegação da parte autora de possibilidade de controle posterior.
Ainda, apesar do referido diploma proibir atos de concentração que implique, de uma maneira geral, eliminação da concorrência, a chamada “regra da razão” – que exige uma análise casuística e em concreto – prevista no artigo 88, §6º, admite que tais atos se consumam desde que: aumentem a produtividade ou competitividade; melhorem a qualidade de bens e serviços; propiciem a eficiência e desenvolvimento tecnológico ou econômico; sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios.
Nesse sentido, as alegações da parte autora no que se refere à diminuição do preço e aumento da oferta de emprego poderiam ser analisadas pelo CADE a fim de autorizar a fusão em comento.
Não obstante, tal análise, cabe tão somente ao CADE, não podendo o Poder Judiciário se imiscuir no mérito administrativo. Posto isso, as alegações da parte autora não são hábeis a anular o processo administrativo, bem como a respectiva multa.
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