Considere a seguinte situação hipotética: o Tribunal Regional Federal da 4ª Região instituiu uma comissão incumbida de apontar as alternativas juridicamente viáveis para o oferecimento de programas de capacitação a seus servidores, além de atividades contínuas de aperfeiçoamento profissional e acadêmico. As alternativas aventadas foram:
I. instituição de uma Fundação federal custeada com recursos orçamentários;
II. criação de um centro de estudos, como órgão público integrante da estrutura do próprio Tribunal; ou
III. contratação de uma instituição privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação dos serviços pretendidos.
Considerando o disposto na Constituição Federal e na legislação aplicável à espécie, responda, fundamentadamente, às seguintes indagações:
a. As alternativas I e II dependem de lei específica ou prévia autorização legislativa ou podem ser implementadas, exclusivamente, por ato do Poder Judiciário ou do Poder Executivo?
b. Qual o regime jurídico e o procedimento para admissão dos servidores contratados para a execução das atividades pretendidas nos modelos previstos nas alternativas I e II? Na hipótese de criação de Fundação, os servidores que venham a atuar, simultaneamente, nesta e no Tribunal, assumindo-se que exista compatibilidade de horários, poderão receber ambas as remunerações? Na hipótese de criação de um órgão do próprio Tribunal, em quais situações é possível atribuir gratificação ou adicional aos servidores que desempenhem as atividades mencionadas no enunciado e como as referidas parcelas são tratadas para fins de incorporação aos vencimentos e proventos?
c. Caso a alternativa seja a contratação de instituição privada para prestação de serviços técnicos especializados de capacitação e aperfeiçoamento, qual(is) a(s) modalidade(s) licitatória(s) prevista(s) para a seleção da referida instituição? Admite-se que tal instituição subcontrate parcela do objeto do contrato?
R: Consoante os ditames constitucionais as Fundações de Direito Público somente podem ser criadas por lei, além disso, lei complementar estabelecerá as áreas de sua atuação. Indevida, portanto, a implementação, seja por ato do Poder Judiciário ou do Poder Executivo, sem a devida deliberação Legislativa sobre o tema. (art. 37 XIX da CR/88)
Por outro lado, a criação de um órgão está sujeito a suficiência orçamentária e integra a margem de conveniência e oportunidade do ente público. Neste caso, então, dispensa-se a criação por intermédio de lei, desde que haja suficiente dotação orçamentária e a criação pode se dar por decreto precedido, entretanto, de autorização legislativa.
B- Em criada, por lei, uma Fundação Pública o seu regime jurídico admissional deve ser, obrigatoriamente, único e, facultativamente, estatutário ou contratual. Isto porque, o STF, em sede de cautelar, suspendeu, com eficácia “ex nunc”, a produção de efeitos do “caput” do art. 39 da CR/88. Deste modo, ficam, entre outros entes públicos, as fundações obrigadas a adotarem regime jurídico único. Vale ressaltar, no entanto, que o aludido regime não precisa ser o estatutário, é necessário, porém, que seja único para todos os agentes públicos integrantes do ente público.
Neste toar, o regime jurídico de órgão eventualmente criado no âmbito de uma entidade pública qualquer deve ser o mesmo já aplicável aos demais integrantes daquela entidade.
Ainda, é expressamente vedado pelo texto constitucional a acumulação de cargos públicos, salvo nas hipóteses expressamente excepcionadas. Deste modo, inviável o exercício, pelo mesmo servidor, no Tribunal e na Fundação criada. Salvo, inserido nas hipóteses de atividades previstas no texto constitucional, qual seja: dois cargos de professor, um de professor com outro técnico ou científico ou de dois profissionais na área da saúde com profissões regulamentadas. (art. Art. 37, XVI, XVII da CR/88)
Caso, entretanto, seja apenas criado um novo órgão dentro do próprio ente e haja o exercício de atividade cumulativa por algum servidor, este fará jus gratificação não incorporável aos vencimentos, visto não se tratar de parcela de caráter indenizatório.
C - Caso de opte pela contração de instituição privado para a prestação de serviços técnicos especializados modalidade de contratação preferencial será o concurso, salvo se tratar de inexigibilidade de licitação em razão da singularidade do serviço prestado associado a notória especialização do contratado. (art. 25, II da Lei de Licitações).
Por fim, em regra, é admitida a subcontratação do objeto do contrato, desde que haja autorização do Poder Público contratante e respeite os limites previstos no contrato. (Art. 72 da Lei de Licitações).
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA
21 de Maio de 2019 às 13:34 Aline Fleury Barreto disse: 0
A única correção que eu faria é sobre a fundação precisar de lei para sua criação, quando na verdade bastaria lei autorizadora (art. 37, XIX, CF/88). No mais, boa resposta.